Die Klägerin verlangt vom Beklagten 133.400 DM restlichen Werklohn für ein schlüsselfertig errichtetes Mehrfamilienhaus mit 19 Wohnungen. Der Beklagte hat den Betrag in der Meinung einbehalten, ihm stehe in dieser Höhe eine Vertragsstrafe für Terminsüberschreitungen zu. Die Parteien haben unter anderem die vom Beklagten gestellten Besonderen Angebots- und Auftragsbedingungen für Bauleistungen (BAuA) vereinbart. Nr. 7 BAuA (Vertragsstrafe) lautet:
Hat der Auftragnehmer die Überschreitung vereinbarter Ausführungs- und Lieferfristen zu vertreten - das gilt auch für Zwischentermine -, wird eine Vertragsstrafe von 5 o/oo der Vertragssumme für jeden Arbeitstag wirksam, mit dem er sich in Verzug befindet ... Die Höhe der Vertragsstrafe ist begrenzt auf maximal 5 % der Vertragssumme. Dem Auftraggeber bleibt das Recht vorbehalten, einen weiteren Schaden geltend zu machen.
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