Darlegungs- und Beweislast beim Auftragnehmer
Gem. § 12 Nr. 3 VOB/B und § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Auftraggeber die Abnahme wegen wesentlicher Mängel verweigern. Daraus ergibt sich zugleich der Umkehrschluss, dass dem Auftraggeber wegen unwesentlicher Mängel nicht die Befugnis zusteht, die Abnahme der Leistung abzulehnen. Die Darlegungsund Beweislast dafür, dass die Leistung ohne wesentliche Mängel ist, liegt beim Auftragnehmer (BGH, BauR 1992, 627, 628 = ZfBR 1992, 216). Die Regelung in § 12 Nr. 3 VOB/B entspricht der in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Bei den Beratungen zum Zahlungsbeschleunigungsgesetz sollte nach den Vorstellungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages die Änderung in § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB in Anlehnung an § 12 Nr. 3 VOB/B erfolgen und daher das Wort »geringfügige« (Mängel) durch »unwesentliche« ersetzt werden (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/2752, 12). Um eine nicht beabsichtigte Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers zu vermeiden, wurde die im Gesetz vorgenommene negative Formulierung gewählt. Auch die überwiegende Literatur geht davon aus, dass mit der Formulierung des Gesetzes keine Änderung der Beweislastverteilung verbunden ist (Kniffka, ZfBR 2000, 227, 230; Motzke, NZBau 2000, 489, 494).