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Weder im BGB noch in der VOB/B war bis zur Schuldrechtsreform das Recht des Bauherrn erwähnt, von dem nicht selbst nachbessernden Unternehmer einen Vorschuss auf die zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten zu verlangen.

Dennoch hatte der BGH schon sehr frühzeitig für den Bereich der VOB/B (NJW 1967, 1366) und bald darauf auch für den BGB -Bauvertrag (NJW 1971, 1450) entschieden, dass es unbillig wäre, den Auftraggeber das Risiko der Vorfinanzierung erforderlicher Nachbesserungsmaßnahmen und der späteren Insolvenz des Bauunternehmers tragen zu lassen. Der Auftraggeber müsse vielmehr in die Lage versetzt werden, vorhandene Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen, ohne hierfür eigene Mittel aufzuwenden.

Seit dem 01.01.2002 ist dieser Vorschussanspruch nunmehr in § 637 Abs. 3 BGB gesetzlich geregelt. Auch im VOB-Vertrag hat der Auftraggeber einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung (OLG Frankfurt - Nichtzulassungsbeschwerde v. BGH mit Beschl. v. 26.08.2012 zurückgewiesen, IBR 2013, 18 = NJW-Spezial 2012, 686; OLG Brandenburg, IBR 2014, 19; OLG Celle, IBRRS 2018, 1773).

Dieser Vorschussanspruch ist ebenso wie der Selbstvornahmekostenerstattungsanspruch begrifflich nicht dem Schadensersatz, sondern der Nacherfüllung zuzuordnen und ist somit ein modifizierter Erfüllungsanspruch.