Wie bereits in Teil 5/2.4.2 ausgeführt, ist zwingende Voraussetzung für einen Vertragsstrafenanspruch des AG, dass sich der AN mit der Fertigstellung der Bauleistung in Verzug befindet. Verzug tritt - wie gleichfalls bereits ausgeführt - gem. § 286 Abs. 1 grundsätzlich erst durch Mahnung nach Fälligkeit der Leistung ein (Ausnahme: Es liegt ein Fall des § 286 Abs. 2 BGB vor, was bei Vorliegen einer Fertigstellungsfrist der Regelfall ist), also nach Ablauf der Ausführungsfrist, und setzt ein Verschulden voraus.
Alle AGB-Klauseln, die eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vorsehen, und alle AGB-Klauseln, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen, ohne ihm eine Nachfrist zu setzen, verstoßen gegen § 309 Nr. 4 BGB und sind somit unwirksam.
In Bezug auf eine "Verschuldensabhängigkeit" einer Vertragsstrafenklausel genügt es allerdings nach Auffassung des BGH, wenn die
Unwirksam, weil gegen § 309 Nr. 4 BGB verstoßend, sind deshalb insbesondere folgende Klauseln:
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