Beweislast

1.

Auch insoweit spielt die Frage, ob bereits die Abnahme stattgefunden hat, eine zentrale Rolle.

Bis zur Abnahme

Bis zur Abnahme hat der Bauunternehmer/Auftragnehmer zu beweisen, dass er seine vertraglich geschuldete Bauleistung ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht hat. Dies bezieht sich vor allem auch auf die Frage der nachhaltigen Beseitigung von vor der Abnahme vorhandenen und gerügten Mängeln (BGH, NJW 1981, 2801 ). Tritt z.B. Feuchtigkeit in den Keller ein, muss der Auftragnehmer beweisen, dass die von ihm vorgenommene Abdichtung ordnungsgemäß ist. Lässt der Auftraggeber vor der Abnahme aber angebliche Mängel, für die der Auftragnehmer die Beweislast trägt, im Wege der Ersatzvornahme ohne ausreichende Dokumentation beseitigen, so kann darin eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, weil er z.B. dem Auftragnehmer keine eigenen Feststellungen ermöglicht oder der Auftraggeber selbst nicht für eine hinreichende Dokumentation sorgt, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, IBR 2009, 15).