OLG Hamm - Urteil vom 30.10.1995
17 U 83/94
Normen:
BGB § 633 ; VOB/B § 17 ;
Fundstellen:
BauR 1982, 579
BauR 1992, 401
BauR 1997, 141
Drsp I(138)790i
LM § 301 ZPO Nr. 44
NJW 1982, 2494
NJW 1992, 1632.
NJW-RR 1996, 1046
OLGReport-Hamm 1996, 126

Verweisung auf Sicherheit vor Ablauf der Gewährleistungsfrist

OLG Hamm, Urteil vom 30.10.1995 - Aktenzeichen 17 U 83/94

DRsp Nr. 1997/9574

Verweisung auf Sicherheit vor Ablauf der Gewährleistungsfrist

Die Gewährleistungssicherheit soll den Auftraggeber während der gesamten Gewährleistungsfrist absichern. Solange die Frist noch nicht abgelaufen ist und noch Gewährleistungsansprüche drohen, kann der Auftraggeber nicht auf die Inanspruchnahme der Gewährleistungssicherheit verwiesen werden, wenn er Mängelbeseitigungskosten geltend macht.

Normenkette:

BGB § 633 ; VOB/B § 17 ;

Gründe:

I.

Die Klägerin macht Werklohn für Dachdeckerarbeiten an dem Bauvorhaben ... bis ... in ... geltend. Die Parteien streiten um Kürzungen der Schlußrechnung. Die Beklagte rechnet zudem mit Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Arbeiten der Klägerin an dem Bauvorhaben ... bis ... in ... auf. Das Landgericht hat unter teilweiser Anerkennung der von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen eine Restwerklohnforderung von 9.619,22 DM festgestellt. Es hat die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Arbeiten an dem Bauvorhaben in ... für berechtigt gehalten und die Klage abgewiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.

1. Werklohn

a) Die Klägerin hat ohne die vorgenommenen Abzüge unstreitig eine Restforderung in Höhe von 10.648,32 DM.

b) Das Landgericht hat für Containerkosten 364,80 DM abgezogen. Die Klägerin akzeptiert den Abzug des Nettobetrages von 320 DM. Sie wendet sich zurecht gegen den Abzug der Mehrwertsteuer. Die Klägerin hat den von der Beklagten bereitgestellten Container ohne deren Einverständnis benutzt. Der bereicherungsrechtliche Ausgleichsanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB umfaßt nicht die für die Anmietung des Containers gezahlte Mehrwertsteuer. Insoweit ist die Beklagte schon nicht entreichert, weil sie vorsteuerabzugsberechtigt ist. Die Klägerin ist insoweit auch nicht bereichert, weil sie ebenfalls vorsteuerabzugsberechtigt ist.

c) Das Landgericht hat einen weiteren Abzug in Höhe von 615,29 DM wegen der Beschädigung der Scharen und der nicht vorgenommenen Wiederanbringung der Brüstungsabdeckung zuerkannt.

Dagegen wendet sich die Klägerin nur teilweise mit Erfolg.

aa) Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen der Entfernung der Brüstungsabdeckungen besteht nicht. Der Anspruch besteht nur unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.

Diese liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die Klägerin nicht unter Fristsetzung aufgefordert, die Brüstungsabdeckungen wieder anzubringen. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

bb) Die Beklagte hat jedoch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf Ersatz derjenigen Kosten, die ihr dadurch entstanden sind, daß die Klägerin die Scharen beschädigt hat. Die Beweisaufnahme hat ergeben, daß die Scharen durch Mitarbeiter der Klägerin beschädigt worden sind. Das hat der Zeuge glaubhaft ausgesagt. Dem steht die Aussage des Zeugen nicht entgegen, weil er die Beschädigung möglicherweise nicht bemerkt hat. Der Zeuge konnte nicht ausschließen, daß er nicht ständig auf der Baustelle war. Nach Sachlage scheidet eine andere Ursache für die Beschädigung aus. Der Anspruch besteht in Höhe von 359,10 DM für Lohnkosten und 78,03 DM für Material, insgesamt also in Höhe von 437,13 DM netto. Nach Vernehmung der Zeugen ... und ... ist der Senat davon überzeugt, daß die berechneten Leistungen auch erbracht worden sind. Der Sachverständige hat den berechneten Stundenlohn und die Materialkosten als angemessen beurteilt.

Die Beklagte muß sich an diesen Kosten nicht beteiligen. Ein etwaiges Koordinationsverschulden fällt nicht ins Gewicht, § 254 BGB.

c) Der Klägerin steht demnach noch ein Restwerklohn von 9.891,19 DM zu.

2. Aufrechnung

Das Landgericht hat die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Fa. ... durchgreifen lassen, weil dieser Firma Ansprüche wegen fehlerhafter Bauleistungen in einer die Klageforderung überschreitender Höhe zustünden und diese wirksam abgetreten seien. Dagegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

a) Zutreffend hat das Landgericht in der Erklärung der Geschäftsführerin der Fa. ... eine Abtretung der dieser Firma zustehenden Gewährleistungsansprüche an die Beklagte gesehen. Die Geschäftsführerin hat darin ihren Ehemann, den Geschäftsführer der Beklagten, bevollmächtigt, mit den ihrer Firma zustehenden Schadensersatzansprüchen sowohl gegen die Restwerklohnforderung aus dem Bauvorhaben in ..., als auch aus dem Bauvorhaben in ... aufzurechnen, bzw. Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen. Das ist die laienhafte Umschreibung einer Abtretung. Die Abtretung erfolgte in Höhe der Forderung der Klägerin. Das ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Erklärung. Es handelt sich also um eine Teilabtretung, die bestimmt genug ist, weil auch für die Klägerin als Schuldnerin der Umfang der Abtretung ausreichend erkennbar war.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge, es fehle an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Diese war nicht erforderlich. Bei dem Bauvorhaben in Witten ist unstreitig auf den Auftrag und die Bedingungen des Auftrags für das Bauvorhaben in Bezug genommen worden. Für dieses Bauvorhaben ist die VOB/B vereinbart. Danach bedurfte es zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruches keiner Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Es reichte eine einfache Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B aus. Diese liegt ausweislich des Schreibens vom 25.7.1990 vor.

c) Die Leistung der Klägerin war mangelhaft. Das ist unstreitig. Die Schweißbahnen sind nicht richtig aufgebracht worden, weil sie im Übergangsbereich von Mauerwerk und Fundament nicht richtig am Untergrund hafteten, sie nicht ordnungsgemäß über die Fundamentkante herabgezogen worden waren und eine Anbindung an die waagerechte Isolierung nicht erfolgte. Die Klägerin hat gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten zu leisten.

aa) Das ist auch dann der Fall, wenn der Bauleiter der Beklagten auf die ungleichmäßigen Fundamente hingewiesen worden ist und dieser ungeachtet dieser Bedenken das Aufbringen der Schweißbahnen angeordnet haben sollte. Denn im Hinblick darauf, daß diese Anordnung offenbar pflichtwidrig war, hätte die Klägerin ihre Bedenken bei dem Geschäftsführer der Beklagten anmelden müssen (vgl. Senatsurteil vom 30.3.1995 - 17 U 205/93 = OLGR 1995, 232).

Die Klägerin hätte in gleicher Weise darauf hinweisen müssen, daß der ordnungsgemäße Anschluß an die horizontale Sperrschicht nicht möglich war.

bb) Die Schadensersatzpflicht besteht auch dann, wenn die im Gebäude festgestellten Durchfeuchtungen primär andere Ursachen hatten als der unzureichende Anschluß der Schweißbahnen. Erheblich ist allein, ob die Undichtigkeit der Schweißbahnen ein erheblicher Mangel im Sinne des §,13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B darstellt. Das ist zu bejahen. Der Sachverständige hat ausgeführt, daß die Gefahr der Durchfeuchtung infolge der Undichtigkeit auch bei nicht drückendem Wasser besteht. Diese Gefährdung, die zu erheblichen Schäden des Bauwerks führen kann, muß die Beklagte nicht hinnehmen.

cc) Dahinstehen kann, ob die Beklagte sich an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen müßte, wenn ihr ein Planungsverschulden hinsichtlich der Drainage zur Last fiele. Ein derartige Planungsverschulden ist nicht ersichtlich. Der Sachverständige hat lediglich Ausführungsfehler festgestellt.

d) Die Klägerin hat die Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu tragen, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden worden ist.

aa) Dabei fallen ihr nur diejenigen Kosten der mittlerweile vorgenommenen Mängelbeseitigung zur Last, die ihrem fehlerhaften Gewerk zuzuordnen sind.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen vom 12.9.1995 handelt es sich um folgende Kosten:

Pos. 1 aus dem Gutachten:

11.362,74 DM

Pos. 2

2.949,56 DM

Summe

14.312,30 DM

Die übrigen Positionen aus dem Gutachten spielen keine Rolle.

Den unter Pos. 3 ausgeworfenen Betrag kann die Beklagte nicht verlangen, weil die Klägerin den Anschluß der Schweißbahnen selbst nachgebessert hat. Den Ersatz der unter Pos. 4 aufgeführten Kosten kann die Beklagte nicht verlangen, weil die Klägerin diese Leistungen nicht schuldete. Der Ansatz von "Unvorgesehenem" in Höhe von 10 Prozent ist unberechtigt, nachdem die Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden sind. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, daß er die Preise als Nettopreise und auf der Basis des Jahres 1990 errechnet hat. Auf dieser Grundlage kann die Beklagte Schadensersatz in der festgestellten Höhe verlangen. Die Bedenken hinsichtlich des Aufmaßes hat die Klägerin nach Erläuterung in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten.

bb) In Höhe von 3.563,11 DM ist die Forderung von 14.312,30 DM bereits rechtskräftig aberkannt worden. Das ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts ... vom 25.1.1995. In diesem Urteil ist der Werklohnklage der Klägerin gegen die Fa. ... in Höhe von 3.563,11 DM stattgegeben worden. Das Landgericht hat über die hilfsweise aufgerechneten Schadensersatzansprüche wegen der fehlerhaften Abdichtung mit Bindungswirkung gemäß § 322 Abs. 2 ZPO entschieden. Es hat die Ansprüche für unbegründet gehalten, weil die Auftraggeberin die formellen Voraussetzungen für eine auf Zahlung gerichtete Inanspruchnahme nicht geschaffen habe.

cc) Die ausgeurteilte Werklohnforderung ist bezahlt. Das ist in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt worden. Mit ihr kann nicht mehr aufgerechnet werden.

dd) Es verbleibt ein Restanspruch in Höhe von 10.749,19 DM, mit dem die Beklagte aufrechnen kann. Dieser Betrag übersteigt die Werklohnforderung von 9.891,19 DM. Diese ist infolge der Aufrechnung erloschen. Es kommt nicht darauf an, ob die übrigen ebenfalls zur Aufrechnung gestellten Ansprüche wegen der Durchfeuchtungsschäden ebenfalls begründet sind.

ee) Der Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die Fa. ... noch Werklohn als vereinbarten Sicherheitseinbehalt zurückhält. Die Gewährleistungsfrist ist unstreitig noch nicht abgelaufen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung weitere Gewährleistungsansprüche der Fa. ... angemeldet. Im Hinblick darauf muß sich die Fa. ... nicht auf die Inanspruchnahme des Sicherheitseinbehalts verweisen lassen.

Sofern nichts anderes vereinbart ist und solange ein weiteres Sicherungsbedürfnis besteht, kann der Auftraggeber seine Gewährleistungsansprüche grundsätzlich verfolgen, ohne auf die vom Auftragnehmer gestellten Sicherheiten zurückgreifen zu müssen. Das folgt aus dem Wesen und Zweck einer Gewährleistungssicherheit. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung verfolgt die Gewährleistungssicherheit den Zweck, die Gewährleistungsansprüche zu sichern. Sie ist ein Pfand in der Hand des Auftragnehmers (Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., B § 17 Rdn. 1; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 2. Aufl., Rdn. 904). Der Auftraggeber soll auf die Gewährleistungsbürgschaft zurückgreifen können (Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl., B § 17 Rdn. 1). Das bedeutet indessen nicht, daß der Auftraggeber auf die Gewährleistungssicherheit zurückgreifen muß, solange noch ein weiteres Sicherungsbedürfnis besteht (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 20 Rdn. 76). Einer derartigen Auslegung der Sicherungsabrede steht regelmäßig das erkennbare Interesse des Auftraggebers entgegen, eine Absicherung aller zu sichernden Ansprüche zu bekommen. Demgemäß erwartet er nicht nur eine Sicherheit für vorhandene oder nach Übergabe der Sicherheit zuerst festgestellte Mängel, sondern auch für später auftretende Mängel (vgl. Ingenstau/Korbion, aaO., B § 13 Rdn. 554) und zwar für die Dauer der Gewährleistungsfrist (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.1982 - VII ZR 96/81 = BauR 1982, 579). Die gewünschte Absicherung wäre weitgehend entwertet, wenn der Auftraggeber sich ohne Rücksicht auf mögliche weitere durchsetzbare Ansprüche sofort aus der Sicherheit befriedigen müßte. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß das Zurückbehaltungsrecht nicht deswegen zu versagen ist, weil eine Gewährleistungssicherheit besteht. (BGH, aaO.; Urt. v. 16.1.1992 - VII ZR 85/90 = BauR 1992, 401). Er ist in der Entscheidung vom 8.7.1982 zu Recht auch dem Argument entgegengetreten, der Auftraggeber erlange auf diese Weise eine von der vertraglichen Vereinbarung abweichende weitere Sicherheit (so OLG Düsseldorf, BauR 1975, 349; wohl auch Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rdn. 1079). Denn davon könnte nur die Rede sein, wenn die Sicherungsabrede dahin auszulegen wäre, daß die Gewährleistungssicherheit ohne Rücksicht auf weitere mögliche Ansprüche in Anspruch zu nehmen wäre. Eine derartige Auslegung ist indessen nicht interessengerecht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 2.3.1967 - VII ZR 215/64 = NJW 1967, 1366 steht dem nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung besteht ein Vorschußanspruch, sofern der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht auf eine ausreichend geleistete oder einbehaltene Sicherheit (§ 17 VOB/B) zu verweisen mag. Das bedeutet jedoch nicht, daß der Auftraggeber stets auf die Sicherheit zurückgreifen muß. Inwieweit die Gewährleistungssicherheit "ausreichend geleistet" ist, hängt vom gesamten Sicherungsinteresse des Auftraggebers ab. Ein Verweis auf den vertraglich vereinbarten Einbehalt wird deshalb regelmäßig auch beim Vorschuß dann nicht möglich sein, wenn die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen ist und noch weitere ungesicherte Gewährleistungsansprüche in Betracht kommen (anders bei Zurückhaltung des Werklohns, BGH, aaO., OLG Oldenburg, BauR 1994, 371; Siegburg, Gewährleistung beim Bauvertrag, 3. Aufl., Rdn. 242). Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 10.10.1966 - VII ZR 30/65 = NJW 1967, 34. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall war die Gewährleistungsfrist abgelaufen, so daß es sachgerecht war, den Auftraggeber bei der endgültigen Abrechnung auf die noch bestehende Sicherheit zu verweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Hinweise:

S. bereits BGH, LM § 17 VOB/B 1973

Fundstellen
BauR 1982, 579
BauR 1992, 401
BauR 1997, 141
Drsp I(138)790i
LM § 301 ZPO Nr. 44
NJW 1982, 2494
NJW 1992, 1632.
NJW-RR 1996, 1046
OLGReport-Hamm 1996, 126