KG - Beschluss vom 23.12.2008
18 UF 156/08
Normen:
FGG § 50b; GG Art. 103 Abs. 1;
Fundstellen:
FamRB 2009, 242
FamRZ 2009, 1428
KGReport 2009, 425
NJW-RR 2009, 1012
Vorinstanzen:
AG Tempelhof-Kreuzberg, vom 27.10.2008 - Vorinstanzaktenzeichen F 12407/08

Anhörung der Kinder im sog. Berliner Beschleunigten Familienverfahren; Gewährung rechtlichen Gehörs nach Anhörung der Kinder

KG, Beschluss vom 23.12.2008 - Aktenzeichen 18 UF 156/08

DRsp Nr. 2009/9900

Anhörung der Kinder im sog. Berliner "Beschleunigten Familienverfahren"; Gewährung rechtlichen Gehörs nach Anhörung der Kinder

1. Auch im sogenannten Berliner "Beschleunigten Familienverfahren" in Sorge- und Umgangsverfahren sind in aller Regel die Kinder gemäß § 50b FGG vor einer die Instanz abschließenden gerichtlichen Entscheidung durch das Gericht anzuhören. 2. In diesem Verfahren müssen die Eltern im ersten Anhörungstermin in der Regel nicht mit einer die Instanz abschließenden gerichtlichen Entscheidung rechnen. Bevor eine solche ergeht, muss ihnen ausreichend rechtliches Gehör gemäß Art 103 Abs. 1 GG gewährt werden. 3. Führt das "Beschleunigte Familienverfahren" nicht zu einer Einigung der Eltern und kommt es zu einer die Instanz abschließenden gerichtlichen Entscheidung, ist der bisherige Verfahrensablauf und der wesentliche Inhalt der durchgeführten Ermittlungen ausreichend zu dokumentieren.

Tenor:

Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 27. Oktober 2008 - 157b F 12407/08 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zurückverwiesen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR 3.000,- festgesetzt.

Der Mutter wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwältin Ute Wenzel bewilligt.

Normenkette:

FGG § 50b; GG Art. 103 Abs. 1;

Gründe:

I.

Die Parteien sind die nicht miteinander verheirateten Eltern der Kinder C H , geboren am ... und A H , geboren am ... . Die Kindesmutter ist für die Kinder allein sorgeberechtigt.

Mit anwaltlicher Antragsschrift vom 08. September 2008 hat der Vater die Regelung des Umgangs mit seinen Kindern dahingehend beantragt, dass die Kinder ihn alle zwei Wochen in der Zeit von Freitag 16.30 Uhr bis Samstag 19.00 Uhr besuchen. Das Amtsgericht hat einen Anhörungstermin im beschleunigten Familienverfahren für den 27. Oktober 2008, 12.30 Uhr, anberaumt und zu diesem die Eltern sowie das Jugendamt M von B geladen. In der jeweiligen Ladung ist auf das beschleunigte Familienverfahren hingewiesen und der Ladung ein Merkblatt mit Hinweisen der Berliner Familiengerichte zu dem Beschleunigten Familienverfahren nach § 50e FGG beigefügt worden. In dem Anhörungstermin am 27. Oktober 2008 ist den Anwesenden ausweislich des Protokolls der Umfang des Umgangs von der Vertreterin des Jugendamtes und dem Gericht vorgehalten worden. Während die Mutter sich hierzu nicht geäußert hat, ist der Vater damit einverstanden gewesen. Eine Anhörung der Kinder der Parteien ist nicht erfolgt. Am Schluss des Anhörungstermins hat das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss den Umgang des Vaters mit seinen Kindern geregelt, wobei die Regelung über den von dem Vater beantragten Umgang hinausgeht. Gegen diesen ihr am 31. Oktober 2008 zugestellten Beschluss wendet sich die Mutter mit ihrer Beschwerde vom 05. November 2008. Sie macht geltend, es sei das Gebot der Waffengleichheit verletzt worden, weil ihr entgegen § 121 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative ZPO kein Rechtsanwalt beigeordnet worden sei. Zudem sei ihr kein rechtliches Gehör gewährt worden. Die Feststellung in dem Protokoll, sie habe sich zu den Erörterungen nicht geäußert, treffe nicht zu. Im Übrigen solle das Gericht im beschleunigten Familienverfahren auf eine Einigung der Eltern hinwirken, was nicht geschehen sei. Letztlich bestünden aufgrund der räumlichen Verhältnisse bei dem Vater Bedenken gegen den angeordneten Umgang. Der Vater hat sich zu der Beschwerde nicht geäußert.

II.

Die gemäß den §§ 621e Abs. 1, 3; 621 Abs. 1 Nr. 2; 517, 520 ZPO zulässige befristete Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Zwar sehen die Regelungen des FGG und § 621e ZPO, die nach § 621a Abs. 1 Satz 1 ZPO in isolierten Umgangsverfahren Anwendung finden, eine Zurückverweisung nicht vor. Es ist jedoch allgemein anerkannt ( vgl. Zöller - Philippi, ZPO, 27. Auflage, § 621e ZPO Rdn 76 m. w. N. ), dass eine Zurückverweisung auch in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei wesentlichen Verfahrensmängeln in entsprechender Anwendung des § 538 ZPO möglich ist (BGH, FamRZ 1982, 152).

Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sind aus folgenden Gründen gegeben.

So hat es das Familiengericht unterlassen, die Kinder der Parteien persönlich anzuhören. Nach § 50 b Abs. 1 u. 3 FGG, der auch nach Inkrafttreten des § 50 e FGG am 01. Juli 2008 unverändert fortgilt, hat das Gericht in einem Verfahren, das die Personensorge betrifft, das Kind grundsätzlich persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes von Bedeutung sind. Von solchen Anhörungen darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden. Für eine Entscheidung in einem Umgangsrechtsverfahren gilt § 50 b FGG auch unter Berücksichtigung seines Zusammenspiels mit § 52 Abs. 1 FGG nach ständiger Rechtsprechung des Senats gleichermaßen ( BVerfGK 6, 57-61; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1999,617; OLG Sachsen Anhalt, jurisPRextra 2007, 153), da für die Entscheidung nach § 1684 BGB Neigungen, Bindungen und der Kindeswille in aller Regel ebenfalls von Bedeutung sind. Will das Gericht gleichwohl von der Anhörung der Kinder absehen, muss es die leitenden Gründe darlegen. Schwerwiegende Gründe, die es geboten erscheinen lassen, von einer persönlichen Anhörung der Kinder abzusehen, liegen aber im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung z.B. nur dann vor, wenn durch die Anhörung das Kind aus seinem seelischen Gleichgewicht gebracht wird und eine Beeinträchtigung seines Gesundheitszustandes zu besorgen ist (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1130/1131; Engelhard in Keidel/Kunze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 50 b FGG Nr. 27 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Grund hier vorliegt, lassen sich aus der Akte nicht entnehmen. Vielmehr spricht gerade die von der Mutter in ihrer Beschwerdeschrift beschriebene Wohnsituation bei dem Vater dafür, mit den Kindern auch hierüber zu sprechen und sie zu dieser Problematik zu befragen. Denn die Anhörung hat das Ziel, dem Richter von den betreffenden Kindern einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und möglichst ihren Willen sowie Neigungen und Bindungen kennen zu lernen.

Darüber hinaus ist die Mutter auch in ihrem Recht auf ausreichende Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art 103 Abs. 1 GG und auf Durchführung eines fairen Verfahrens verletzt worden. Dies ergibt sich aus folgendem:

Das Amtsgericht hatte mit seiner Verfügung vom 16. September 2008 einen Anhörungstermin im "Beschleunigten Familienverfahren" auf der Grundlage des seit dem 01. Juli 2008 in Kraft getretenen § 50e FGG anberaumt und der Ladung das Merkblatt F 350 eM ( 07/08 ) ( Blatt 4 d. A. ) beigefügt. Mit diesem Merkblatt wurden die Beteiligten über den wesentlichen Inhalt und das Ziel des anberaumten Termins informiert. Danach dient dieser Anhörungstermin - dem Willen des Gesetzgebers zu § 50 e FGG entsprechend - der Verhinderung einer Eskalation der Elternkonfliktes und des Festfahrens der elterlichen Positionen. Die Eltern sollen im persönlichen Gespräch wieder auf den Weg zur Übernahme der gemeinsamen Verantwortung gebracht werden ( vgl. Bundestags - Drucksache 16/6815, Seite 12 ). Dementsprechend sollen Schriftsätze der Eltern bzw. ihrer Verfahrensbevollmächtigten kurz gehalten sein und von der ausführlichen Darstellung des Elternkonfliktes mit Schuldzuweisungen abgesehen werden. Das Jugendamt soll vor dem Anhörungstermin keinen schriftlichen Bericht verfassen, sondern durch Kontaktaufnahme zu den Eltern vor dem Anhörungstermin die Ressourcen für eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes ergründen. Einer einvernehmlichen Beilegung des Elternkonfliktes soll auch der Anhörungstermin selbst dienen. Unter besonderer Beteiligung und Einbindung des Jugendamtes soll mit den Eltern ein offenes Lösungsgespräch geführt werden, in dem die Rahmenbedingungen für eine einvernehmliche Regelung der Eltern herausgearbeitet und gegebenenfalls Teilbereiche des Konfliktes durch vorläufige Entscheidungen abgeschichtet werden sollen. Geprüft werden soll auch, ob und inwieweit eine professionelle Beratung der Eltern in Betracht kommt.

Aufgrund des Inhalts des Merkblattes konnte und durfte die Mutter davon ausgehen, dass der Anhörungstermin am 27. Oktober 2008 in erster Linie der einvernehmlichen Beilegung des Elternkonfliktes und der Herausarbeitung tragfähiger Bedingungen für eine dauerhafte Lösung des Konfliktes auf der Grundlage der Vorstellungen der Eltern dienen sollte. Darüber hinaus musste ihr klar sein, dass das Gericht gegebenenfalls notwendige vorläufige Regelungen zum Umgang des Vaters mit seinen Kindern treffen könnte. Mit einer die Instanz abschließenden Entscheidung am Ende des Anhörungstermins musste sie dagegen nicht rechnen. Selbstverständlich ist es auch in dem von den Berliner Familiengerichten auf der Grundlage des § 50 e FGG geführten "Beschleunigten Familienverfahren" grundsätzlich nicht ausgeschlossen, bereits nach dem ersten Anhörungstermin eine abschließende Entscheidung zu treffen. Jedoch setzt dies zum einen voraus, dass zuvor sämtliche Möglichkeiten, den Konflikt der Eltern entsprechend den in dem Merkblatt enthaltenen Hinweisen beizulegen, erfolglos geblieben sind. Zum andern müssen die Eltern dann aber spätestens im Verlaufe oder am Ende des Anhörungstermins ausdrücklich auf die Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung hingewiesen werden und ihnen muss ausreichend Gelegenheit gegeben werden, sich hierzu zu äußern.

Es ist nicht ersichtlich, dass dies in dem Anhörungstermin am 27. Oktober 2008 erfolgt ist. Aus dem Protokoll ergibt sich lediglich, dass den Anwesenden der Umfang des Umgangs von der Vertreterin des Jugendamtes und dem Gericht vorgehalten wurde. Was im Einzelnen mit welcher Zielrichtung - insbesondere hinsichtlich einer einvernehmlichen Beilegung des Konfliktes oder der Inanspruchnahme einer professionellen Beratung der Eltern - erörtert wurde, ergibt sich dagegen weder aus dem Protokoll noch aus einem im Anschluss an den Anhörungstermin durch das Gericht gefertigten Vermerk, was ebenfalls ausreichen würde. Auch aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses lässt sich lediglich entnehmen, dass sich die Kinder gegenüber dem Jugendamt für einen Umgang mit Übernachtung bei dem Vater und auch für eine Ferienregelung ausgesprochen haben und es ihnen wichtig ist, sich viel gemeinsam beim Vater aufzuhalten. Der Senat hält es zwar durchaus für möglich und sogar wahrscheinlich, dass während des Anhörungstermins über die zuvor genannten Punkte gesprochen worden ist. Darauf deutet das Schreiben der den Vorsitz führenden Richterin vom 04. November 2008 an die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter hin. Der im Beschleunigten Familienverfahren vor dem ersten Anhörungstermin bewusst kurz gehaltene schriftliche Sachvortrag der Beteiligten geht aber einher mit einer besonderen Pflicht des Gerichts zur Dokumentation des Verlaufs der Erörterungen. Nur dann nämlich kann geprüft werden, ob einerseits die Verfahrensrechte der Beteiligten ausreichend gewahrt worden sind und andererseits das Gericht seiner Pflicht gemäß § 12 FGG genügt hat, nämlich die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranlassen.

Der Gewährung einer Frist zur Stellungnahme zu den Erörterungen in dem Anhörungstermin bedurfte es für die Mutter schließlich aber auch deshalb, weil sie in der ersten Instanz nicht anwaltlich vertreten war, während der Vater sich anwaltlicher Hilfe bedient hat. Zur Wahrung eines fairen Verfahrens wäre es deshalb notwendig gewesen, der Mutter nach dem Anhörungstermin und vor Erlass der abschließenden Entscheidung die Möglichkeit zu geben, ebenfalls anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und durch einen Rechtsanwalt zu dem Ergebnis des Anhörungstermins vorzutragen. Ob darüber hinaus sogar die Beiordnung eines Rechtsanwalts durch das Amtsgericht gemäß § 121 Abs. 2 2. Alternative ZPO geboten gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Zweifel bestehen insoweit deshalb, weil die Mutter bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens überhaupt keinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt hat. Warum dem Amtsgericht die Bedürftigkeit der Mutter - wie von ihr vorgetragen - bekannt gewesen sein soll und sich hieraus eine Hinweispflicht des Amtsgerichts auf die Möglichkeit der Beantragung von Prozesskostenhilfe ergeben soll, lässt sich der Akte nicht entnehmen.

Eines Antrags auf Zurückverweisung bedarf es im FGG -Verfahren nicht (vgl. OLG Köln, FamRZ 2005, 1921).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 131 Abs. 3 KostO sowie § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 30 Abs. 2 KostO.

Aus den vorstehenden Gründen und wegen ihrer wirtschaftlichen Bedürftigkeit war der Mutter zudem für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen.

Hinweise:

Anmerkung Ernst FamRZ 2009, 1430

Vorinstanz: AG Tempelhof-Kreuzberg, vom 27.10.2008 - Vorinstanzaktenzeichen F 12407/08
Fundstellen
FamRB 2009, 242
FamRZ 2009, 1428
KGReport 2009, 425
NJW-RR 2009, 1012