FG Nürnberg - Urteil vom 12.12.2008
7 K 1108/08
Normen:
EStG § 62 Abs. 2 Nr. 2; BVFG § 15 Abs. 1;

Kindergeldanspruch für Aspiranten auf eine Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit

FG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2008 - Aktenzeichen 7 K 1108/08

DRsp Nr. 2009/20705

Kindergeldanspruch für Aspiranten auf eine Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit

1. Von Bewerbern um die Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 BVFG für Zwecke des Kindergeldes einen Aufenthaltstitel zu verlangen, den sie ausländer-/aufenthaltsrechtlich nicht benötigen, widerspricht offen dem Zweck des § 62 Abs. 2 EStG n.F.. 2. Will man die Vorschrift des § 62 Abs. 2 EStG n.F. verfassungskonform auslegen, bleibt nur, die Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen und die Aspiranten auf Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit zumindest dem Ausländer mit hinreichendem Aufenthaltstitel gleichzustellen.

Normenkette:

EStG § 62 Abs. 2 Nr. 2; BVFG § 15 Abs. 1;

Tatbestand:

Streitig ist noch, ob der Kläger als Deutscher i.S.d. Art. 116 Grundgesetz - GG - für die Zeit von November 1996 bis Juni 1997 sowie ab März 1998 Anspruch auf Kindergeld hat.

Der Kläger ist gebürtiger Rumäne. Am 26.07.1996 reiste er mit seiner Frau und dem Kind A, geboren am 16.07.1995, als Spätaussiedler i.S.d. § 4 Bundesvertriebenengesetz - BVFG - aufgrund eines Aufnahmebescheids von Rumänien in die Bundesrepublik Deutschland ein und wurde im Verteilungsverfahren dem Land 1 zugewiesen. Die Einreise erfolgte mit einem Aufnahmebescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 03.03.1995, der für die Großmutter und die Mutter des Klägers als Spätaussiedlerinnen i.S. von § 4 BVFG erteilt wurde und in den - neben weiteren Personen - der Kläger als Abkömmling sowie die Schwiegertochter als weitere Familienangehörige gemäß § 8 Abs. 2 BVFG aufgenommen waren.

Nach ihrer Einreise wurde der Kläger mit seiner Familie vom Bundesverwaltungsamt mit Registrierscheinen vom 08.08.1996 in das Verteilungsverfahren einbezogen. Am 19.08.1996 beantragte der Kläger und seine Ehefrau beim Landratsamt 2 die Ausstellung einer Bescheinigung für Spätaussiedler nach § 15 Abs. 1 BVFG. Die Anträge wurden jeweils mit Bescheid vom 16.10.1996 abgelehnt. Die dagegen erhobene Klage wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts - VG - 3 vom 24.10.1997 abgewiesen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde durch Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs - VGH - 1 vom 10.03.1999 zurückgewiesen.

In der Zeit vom 15.10.1996 bis 14.01.1997 war der Kläger im Besitz eines vorläufigen deutschen Personalausweises. Für die Zeit vom 16.01.1997 bis 16.04.1997 wurde eine Fiktion i.S.d. § 69 Abs. 3 AuslG81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) erteilt, die bis 13.06.1997 bzw. bis 11.08.1997 verlängert wurde.

Am 29.07.1997 wurde eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG23 Abs. 1 AufenthG) ausgesprochen, die zunächst bis 31.12.1997 gültig war und in ununterbrochener Folge bis 27.06.2004 verlängert wurde. Nach dieser Aufenthaltsbefugnis war lediglich eine selbständige oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet. Aus einem Eintrag in der o.a. Fiktion ergibt sich, dass hierdurch die Gestattung einer arbeitserlaubnispflichtigen Erwerbstätigkeit - gemäß gültiger Arbeitserlaubnis - nicht berührt war.

Demgemäß erhielt der Kläger am 25.06.1997 und am 15.05.2002 je eine bis 11.06.2002 bzw. 11.06.2005 gültige Arbeitserlaubnis.

Schließlich erlangte der Kläger (mit seiner Familie) am 26.07.2004 eine Aufenthaltserlaubnis und am 04.11.2004 eine Einbürgerungszusicherung, der am 09.01.2006 die Einbürgerung folgte.

Die Familienkasse 2 lehnte mit Bescheid vom 22.10.1996 den Antrag des Klägers auf Festsetzung von Kindergeld vom 19.08.1996 ab. Der Verwaltungsakt wurde bestandskräftig.

Am 31.10.1996 beantragte der Kläger erneut für den Sohn Kindergeld. Mit Bescheid vom 04.12.1996 lehnte die beklagte Behörde diesen Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, das Kind habe keine gültige Aufenthaltserlaubnis bzw. Aufenthaltsberechtigung.

Dagegen legte der Kläger Einspruch ein.

Mit Entscheidung vom 09.02.1998 wies die beklagte Behörde den Rechtsbehelf als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie sinngemäß aus, der Kläger habe nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsamtes nicht die Rechtsstellung eines Deutschen i.S.d. Art. 116 GG erlangt. Als Ausländer habe er nur dann einen Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 62 Abs. 2 EStG sei. Diese Voraussetzungen erfülle der Kläger nicht. Die ihm erteilte Aufenthaltsbefugnis reiche insoweit nicht aus.

Nach der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom 26.07.2004 setzte die Beklagte aufgrund erneutem Antrag vom 22.11.2004 (beschränkt auf Kindergeld-Gewährung ab 26.07.2004) a n t r a g s g e m ä ß Kindergeld ab Juli 2004 fest (Bescheid vom 07.02.2005). Des Weiteren setzte die Familienkasse mit Bescheid vom 22.10.2007 für die Monate Juli 1997 bis Februar 1998 Kindergeld fest.

Gegen den Bescheid vom 04.12.1996 i.d.F. der Einspruchsentscheidung vom 09.02.1998 hat der Kläger Klage erhoben.

Er bringt im Wesentlichen vor, er habe durch den Aufnahmebescheid des Bundesverwaltungsamtes im Zusammenhang mit seiner Einreise in die Bundesrepublik Aufnahme i.S.d. Art. 116 Abs. 1 GG gefunden habe, weshalb er schon aus diesem Grund anspruchsberechtigt i.S.d. § 62 Abs. 1 EStG sei. Unabhängig davon, dass der Antrag auf Erteilung einer Spätaussiedlerbescheinigung gemäß § 15 Abs. 1 BVFG durch Urteil des VG 3 vom 24.10.1997 abgelehnt und der Antrag auf Zulassung der Berufung durch den VGH 1 mit Beschluss vom 10.03.1999 zurückgewiesen worden sei, sei die Klage im Hinblick auf den Aufnahmebescheid mit Registrierschein begründet, da der Kläger aufgrund dieser Bescheinigungen Aufnahme i.S.d. Art. 116 Abs. 1 GG gefunden habe. Ein Ausländer, der auf Grund eines Aufnahmebescheids nach § 26 BVFG in das Bundesgebiet eingereist sei, bedürfe für die Dauer des Verfahrens auf Ausstellung einer Spätaussiedlerbescheinigung nach § 15 BVFG keines Aufenthaltstitels. Ihm sei ein verfahrensabhängiges Aufenthaltsrecht außerhalb des Ausländergesetzes eingeräumt worden. Der Aufnahmebescheid nach §§ 26 ff. BVFG beruhe auf einer - wenngleich nur vorläufigen - Prüfung der Spätaussiedlereigenschaft und damit auch der deutschen Volkszugehörigkeit und begründe für den Zeitraum nach der Aufenthaltsnahme im Bundesgebiet einen Anspruch darauf, bis zur Feststellung des Gegenteils vorläufig wie ein Deutscher behandelt zu werden (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 24.06.2008 11 S 1136/07, NVwZ-RR 2008, 841).

Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 04.12.1996 und die Einspruchsentscheidung vom 09.02.1998 aufzuheben und dem Kläger Kindergeld für den Zeitraum November 1996 bis Juni 1997 und ab März 1998 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet.

Die Familienkasse hat zu Unrecht die Festsetzung von Kindergeld für die Zeiträume November 1996 bis Juni 1997 und März 1998 bis Juni 2004 abgelehnt.

Gemäß § 62 Abs. 1 EStG haben Deutsche und freizügigkeitsberechtigte Ausländer (vgl. § 62 Abs. 2 EStG) unter bestimmten Voraussetzungen für Kinder i.S.d. § 63 EStG Anspruch auf Kindergeld.

Nach § 62 Abs. 2 EStG hat ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur Anspruch auf Kindergeld, wenn er u.a. ...

(2.) eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

- a) nach § 16 oder § 17 Aufenthaltsgesetz erteilt,

- b) nach § 18 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

- c) nach § 23 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt ...

Der Gesetzgeber hat § 62 Abs. 2 EStG durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 1915) geändert. Die Regelung ist mit Wirkung vom 01.01.2006 in Kraft getreten und erfasst alle Sachverhalte, bei denen - wie im Streitfall - das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG).

Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet im Streitfall ein Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1 EStG aus.

Der Kläger war im streitigen Zeitraum nicht Deutscher i.S.d. Art. 116 Abs. 1 GG. Der Antrag auf Erteilung einer Spätaussiedlerbescheinigung gemäß § 15 Abs. 1 BVFG wurde durch Urteil des VG 3 vom 24.10.1997 abgelehnt; der Antrag auf Zulassung der Berufung durch den VGH 1 wurde mit Beschluss vom 10.03.1999 zurückgewiesen (zu diesen Zusammenhängen: BFH-Urteil vom 17.04.2008 III R 16/05, BFH/NV 2008, 1576).

Der Kläger war im streitigen Zeitraum auch kein freizügigkeitsberechtigter Ausländer i.S.d. § 62 Abs. 2 EStG. Denn Rumänien gehört erst seit 01.01.2007 der EU an.

Auch im Übrigen bestand bei wortgetreuer Auslegung des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG für den Zeitraum ab November 1996 kein Anspruch auf Kindergeld.

- a) Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG für Fälle der streitigen Art. eine planwidrige Regelungslücke enthält, die in verfassungskonformer Auslegung dahin zu schließen ist, dass Aspiranten auf eine Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit, die aufgrund Aufnahmebescheids eingereist sind, für die Dauer des Anerkennungsverfahrens keines der genannten Aufenthaltstitel bedürfen.

Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor, wenn einer gesetzlichen Regelung eine Anordnung für bestimmte Fallgestaltungen fehlt, die nach der dem Gesetz immanenten Teleologie erforderlich war, also mitgeregelt hätte werden müssen, und wenn eine Ergänzung - im Gegensatz zu einem rechtspolitischen Fehler - nicht einer vom Gesetzgeber beabsichtigten Beschränkung auf bestimmte Tatbestände widerspricht. Ob eine Regelungslücke oder lediglich ein sog. rechtspolitischer Fehler vorliegt, ist im Lichte des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG unter Einbeziehung der Wertungen des Gesetzes und seiner Entstehungsgeschichte zu ermitteln (vgl. BFH-Beschluss vom 28.05.1993 VIII B 11/92, BStBl II 1993, 665; Urteile vom 12.10.1999 VIII R 21/97, BStBl II 2000, 220; und vom 12.12.2002 III R 33/01, BStBl II 2003, 322; Tipke/Kruse, Kommentar zur AO/FGO, § 4 AO Anm. 345 m.w.N.).

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ergibt eine planwidrige Regelungslücke des § 62 Abs. 2 EStG n.F. für die vorliegende Fallkonstellation. Die Neufassung durch Gesetz vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 1915) war eine Reaktion auf den Beschluss vom 06.07.2004 1 BvL 4, 5, 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beil. 2, 114), mit dem das BVerfG die mit § 62 Abs. 2 EStG insofern gleichlautende Vorschrift des § 1 Abs. 3 Bundeskindergeldgesetz - BKGG - i.d.F.d. Gesetz 21.12.1993 (BGBl I 1993, 2353) für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt hat. In den Gründen dieser Entscheidung hat das BVerfG insbesondere herausgestellt, dass die verworfene Vorschrift für die Verfolgung des Gesetzeszwecks, den Kindergeldanspruch auf Ausländer zu begrenzen, von denen ein Verbleiben in Deutschland auf Dauer zu erwarten sei, ungeeignet und daher unangemessen ist; sie betreffe gerade Angehörige einer Gruppe, die rechtstatsächlich eher auf Dauer in Deutschland bleiben werden.

War die o.a. Neufassung eine Reaktion auf diesen Beschluss, dann liegt ihr Zweck weiterhin darin, mit der Aufzählung von am AufenthG orientierten Tatbeständen Fallgruppen zu erfassen, bei denen ein Verbleiben von Ausländern in Deutschland auf Dauer zu erwarten ist. Damit ergibt sich eine Zweiteilung von Personengruppen, die nach der Vorschrift des § 62 EStG n.F. begünstigt sind, nämlich nach dessen Abs. 1 Deutsche und freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nach dessen Abs. 2 nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer mit bestimmten Aufenthaltstiteln nach dem AufenthG.

Für eine dritte Gruppe - den Aspiranten auf Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit mit Aufnahmebescheid - fehlt eine notwendige Regelung. Hierbei ergibt sich die Notwendigkeit aus Folgendem:

Trotz seiner Einreise auf der Grundlage eines Aufnahmebescheids nach § 26 BVFG unterfiel/unterfällt ein Ausländer (auch in der Vergangenheit) grundsätzlich den Regelungen des Ausländergesetzes (§ 2 Abs. 1 AufenthG; § 1 Abs. 2 AuslG). Er b e d a r f jedoch nach seiner Einreise entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG4 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG) für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zunächst k e i n e s Aufenthaltstitels. Vielmehr ist ihm für die Dauer seines Verfahrens auf Ausstellung einer Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 und 2 BVFG (Bescheinigungsverfahren) als Spätaussiedler bzw. als Abkömmling ein verfahrensabhängiges A u f e n t h a l t s r e c h t außerhalb des Ausländergesetzes e i n g e r ä u m t. Denn der Aufnahmebescheid des Antragstellers nach den §§ 26 ff. BVFG beruht auf einer - wenngleich nur vorläufigen (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 19.06.2001 - 1 C 26.00 -, BVerwGE 114, 332) - Prüfung der Spätaussiedlereigenschaft und damit auch der deutschen Volkszugehörigkeit des Antragstellers sowie der Rechtsstellung seines Abkömmlings und begründete für den Zeitraum nach der Aufenthaltsnahme im Bundesgebiet einen Anspruch der Antragsteller darauf, bis zur Feststellung des Gegenteils vorläufig w i e D e u t s c h e behandelt zu werden (vgl. Nr. 1.2.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Inneren zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz/EU; Hailbronner, AuslR, § 2 AufenthG Rn. 7; Funke-Kaiser, GK-AufenthG, § 2 Rn. 9; VGH Mannheim, Beschluss in NVwZ-RR 2008, 841).

Das bedeutet, dass die ausländerrechtlichen/aufenthaltsrechtlichen Aufenthaltsnormen auf die Angehörigen dieser Gruppe für die Dauer des Verfahrens nicht anzuwenden waren/sind. Sie hatten/haben insofern eine stärkere Position inne, als sie 'wie Deutsche' behandelt wurden/werden. Zumindest steht ihre aufenthaltsrechtliche Position der der Ausländer mit hinreichendem Titel nicht nach.

Hinzu kommt, dass - vergleichbar den Ausführungen im BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160, 175 (unter III 3b) - die Angehörigen dieser Gruppe rechtstatsächlich eher a u f D a u e r in Deutschland bleiben werden (als ggf. die Angehörigen der Gruppe mit hinreichendem Aufenthaltstitel). Denn genau das ist von vorneherein der Zweck ihrer Einreise; und hierfür geben sie in der Regel eine - wenn auch zumeist bescheidene - Existenz auf. Schließlich erfolgt die Einreise nach Deutschland unabhängig von dem sich anschließenden Bescheinigungsverfahren in dem auf den Aufnahmebescheid gegründeten Vertrauen, als Deutscher anerkannt und als solcher behandelt zu werden. Weitere Grundlage dafür ist die der Ausstellung des Aufnahmebescheids vorausgehende Prüfung der Spätaussiedlereigenschaft.

Im Hinblick auf diese Implikationen gab es/gibt es in den einzelnen Bundesländern (unterschiedliche) Regelungen zur ausländer-/aufenthaltsrechtlichen Behandlung von abgelehnten Bewerbern: In 1 bestand/besteht der sog. 'Ostblock-Erlass', der zwar nicht unmittelbar diese Gruppe betrifft, der aber auf sie in der Verwaltungspraxis gleichermaßen angewandt wird, und ein Aufenthaltsrecht bis zur - in der Regel - beantragten Einbürgerung gewährt, sofern der Antragsteller keine Gründe für einen Widerruf des Aufnahmebescheids zu vertreten hat (vgl. hierzu VGH Mannheim a.a.O.); in Bayern bestand/besteht ebenfalls aus Vertrauensschutzgründen eine dahingehende Rechtspraxis, den abgelehnten Bewerber auf der Grundlage von Erlassen des Bayerischen Innenministeriums eine Aufenthaltsbefugnis mit der Aussicht, zu einer Aufenthaltserlaubnis 'aufzusteigen', zu erteilen. Abgelehnte Bewerber um eine Bescheinigung nach § 15 BVFG hatten damit nach einer Auskunft der Stadt 4 (Ausländerbehörde) die Gewissheit, und zwar mit der Aussicht auf spätere Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, in Deutschland bleiben zu dürfen. Es ist das geschützte V e r t r a u e n, das in der Rechtspraxis von den obersten Landesbehörden in der R e g e l zur Grundlage der Gewährung der o.a. Aufenthaltstitel gemacht wird. U n z u t r e f f e n d ist daher aus tatsächlichen Gegebenheiten der allfällige Hinweis, bei den Bewerbern um die Anerkennung nach § 15 Abs. 1 BVFG sei nicht mit ähnlicher Sicherheit wie bei den Inhabern eines nach § 62 Abs. 2 EStG hinreichenden Titels zu erwarten, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben werden. Er entspricht nicht den maßgeblichen Rechtstatsachen.

Aus diesen Gründen genügt auch - sowohl aus teleologischer wie aus verfassungsrechtlicher Sicht - nicht der Hinweis, das Aufenthaltsrecht der Bewerber nach § 15 BVFG hätten nur ein zeitlich eingeschränktes Aufenthaltsrecht und bei den in § 62 Abs. 2 EStG n.F. erwähnten Aufenthaltstiteln gehe der Gesetzgeber typisierend von einem Daueraufenthalt aus.

Von den Angehörigen dieser Gruppe - Bewerber um die Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 BVFG - für Zwecke des Kindergeldes einen Aufenthaltstitel zu verlangen, den sie ausländer-/aufenthaltsrechtlich nicht benötigen, widerspricht offen dem Zweck des § 62 Abs. 2 EStG n.F. Das gilt umso mehr, als mit dieser Vorschrift die vom BVerfG a.a.O. festgestellte Unvereinbarkeit von § 1 Abs. 3 BKGG in der o.a. Fassung (entsprechend § 62 Abs. 2 EStG a.F.) mit Art. 3 Abs. 1 GG beseitigt werden soll. Wollte man nur auf den Wortlaut von § 62 Abs. 2 EStG n.F. abstellen, bliebe im Hinblick auf diese Gruppe der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG entgegen BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160 erhalten.

Will man also die Vorschrift des § 62 Abs. 2 EStG n.F. verfassungskonform auslegen, bleibt nur, die beschriebene Regelungslücke im Wege der Analogie zu schließen und die Aspiranten auf Anerkennung als Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit zumindest dem Ausländer mit hinreichendem Aufenthaltstitel gleichzustellen. Nur hiermit befindet man sich im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers bei der Schaffung dieser Norm (vgl. hierzu BVerfG-Beschluss vom 11.01.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164).

- b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hatte der Kläger nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens einen Anspruch darauf, aufenthaltsrechtlich während des Bescheinigungsverfahrens wie ein Deutscher behandelt zu werden.

Der Kläger reiste am 26.07.1996 mit einem Aufnahmebescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 03.03.1995, der für die Großmutter und die Mutter des Klägers erteilt worden war und in dem - neben weiteren Personen - auch der Kläger aufgenommen war, in das Bundesgebiet ein. Nach Auffassung des Senats bedurfte daher der Kläger in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des VGH Mannheim a.a.O. nach dem erfolgreichen Aufnahmeverfahren zumindest vorläufig bis zur Feststellung des Gegenteils keines gesonderten Aufenthaltstitels. Dies bedeutet, dass er als vorläufig dem deutschen Volk zugehörige Person zumindest eingeschränkt berechtigt war, während dieser Zeit eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (s.o.). Er ist daher für die Dauer des Anerkennungs- (Bescheinigungs-)Verfahrens analog einem Ausländer mit einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis zu behandeln.

Mit Beschluss des VGH 1 vom 10.03.1999 wurde der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das abweisende Urteil des VG 3 vom 24.10.1997 zurückgewiesen. Spätestens zu dem erstgenannten Zeitpunkt endete das Verfahren auf Ausstellung einer Spätaussiedlerbescheinigung. Aber auch er erlangte der oben beschriebenen, auf Ministerialerlassen beruhenden Verwaltungspraxis gemäß zunächst stets (auf immer längere Dauer) verlängerte Aufenthaltsbefugnisse, sodann die Aufenthaltserlaubnis und schließlich die Einbürgerung.

Danach hat der Kläger schon aus diesem Rechtsgrund für der Zeitraum November 1996 bis Juni 1997 und von März 1998 bis März 1999 Anspruch auf Kindergeld.

Unabhängig hiervon hat der Kläger aufgrund seiner am 29.07.1997 erteilten Aufenthaltsbefugnis Anspruch auf Kindergeld für den Zeitraum März 1998 bis Juni 2004.

- a) Aufgrund des Vertrauens auf seine Anerkennung als Spätaussiedler nach positivem Abschluss des Aufnahmeverfahrens wurde dem Kläger am 29.07.1997 eine wiederholt verlängerte Aufenthaltsbefugnis erteilt.

Nach einer Auskunft der Stadt 4 ist diese Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG (Befugnis bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Duldung bei Hindernissen für eine Ausreise/Abschiebung) erteilt worden. Gemeint war wohl eine Befugnis nach § 30 Abs. 1 AuslG (bei völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Interessen der Bundesrepublik Deutschland). Denn gleichzeitig hat der Bearbeiter der Stadt 4 mitgeteilt, die dem Kläger erteilte Befugnis entspreche der Befugnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG, in der aber die selben Zwecke und Voraussetzungen genannt werden wie in § 30 Abs. 1 AuslG. Die Frage kann indes auf sich beruhen; denn jedenfalls wirkt die dem Kläger erteilte Aufenthaltsbefugnis nach § 101 Abs. 2 AufenthG fort als Erlaubnis i.S.v. § 23 Abs. 1 AufenthG. Diese (jetzt:) Erlaubnis schloss auch nicht jegliche Erwerbstätigkeit, sondern nur eine selbständige und vergleichbare nichtselbständige Tätigkeit, nicht jedoch eine arbeitserlaubnispflichtige Erwerbstätigkeit aus. Das entnimmt der Senat einem Vergleich der Stempelaufdrucke in den dem Kläger erteilten Befugnissen: in der bis 15.06.1999 gültigen Aufenthaltsbefugnis erscheinen die zwei Stempel 'Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet!' und 'Arbeitserlaubnispflichtige Erwerbstätigkeit nur gemäß gültiger Arbeitserlaubnis gestattet.' nebeneinander. Insofern hat das Aufenthaltsrecht also zwischen diesen beiden Gruppen der Erwerbstätigkeiten unterschieden. In den Aufenthaltsbefugnissen bis 15.06.2000, 27.06.2002 und 27.06.2004 taucht nur der Vermerk auf 'Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet!'. Dem ist nach Auffassung des Senats nur zu entnehmen, dass die Aufnahme einer arbeitserlaubnispflichtigen Arbeit von diesem Verbot nicht berührt war. Dementsprechend hat der Kläger auch Arbeitserlaubnisse erhalten, und zwar am 25.06.1997 bis 11.06.2002 und am 15.05.2002 bis 11.06.2005.

Somit lagen ab Erteilung der Aufenthaltsbefugnis die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG n.F. vor. Sie begründeten einen Anspruch auf Kindergeld, der über den von Familienkasse anerkannten Zeitraum Juli 1997 bis Februar 1998 hinausgeht.

- b) Nach der Rechtsprechung kommt es bei der Entscheidung, ob Anspruch auf Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes besteht, grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Finanzgerichts an. Das gilt insbesondere bei der Prüfung eines Anspruchs auf Festsetzung monatlich wiederkehrender Leistungen wie dem Kindergeld (§ 66 Abs. 2 EStG), für die die gesetzlichen Voraussetzungen für jeden Monat neu erfüllt sein müssen (vgl. BFH-Urteil vom 02.06.2005 III R 66/04, BStBl II 2006, 184).

Der Senat folgt nicht der Auffassung der Beklagten, der Kindergeldanspruch des Klägers sei zeitlich durch den Erlass der Einspruchsentscheidung vom 09.02.1998 begrenzt. Hintergrund des Begehrens des Klägers war seinerzeit ein aus zwei Komponenten bestehender Sachverhalt, von denen jede den klägerischen Anspruch für beschränkte Zeiträume (zum Teil überlagernd) tragen konnte, nämlich die nicht-ausländerrechtliche Aufenthaltsbefugnis und die Erteilung von zur Aufnahme einer arbeitserlaubnispflichtigen Arbeit berechtigenden ausländerrechtlichen Aufenthaltsbefugnis. Zumindest bei Erlass der Einspruchsentscheidung lag dieser Sachverhalt vollständig vor. Er veränderte sich nicht bis zur förmlichen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 26.07.2004. Auch wenn sich in der Zwischenzeit die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG n.F. rückwirkend und die rechtliche Bedeutung von Aufenthaltstiteln durch das AufenthG verändert haben, hat die Beklagte mit ihrer Einspruchsentscheidung eine Entscheidung über d i e s e n Dauersachverhalt getroffen, und zwar ohne zeitliche Begrenzung. Insofern entspricht der Streitfall dem auch im BFH-Urteil in BStBl II 2006, 184 beschriebenen Regelfall, dass die Kindergeld-Festsetzung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, also auch die Ablehnung aus materiell-rechtlichen Gründen, keinen bestimmten Zeitraum erfasst, zumal auch im Streitfall die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 09.02.1998 den Antrag vom 31.10.1996 nicht nur für bestimmte Zeiträume, sondern i n s g e s a m t abgelehnt hat. Rechtfertigt der Grund, auf den die Familienkasse die Ablehnung des Kindergeldantrags gestützt hat, ihre Entscheidung nicht und hebt das Finanzgericht sie deshalb auf, ist über den o f f e n e n Antrag erneut zu entscheiden (BFH-Urteil in BStBl II 2006, 184 unter 2a a.E.).

Die Beklagte kann sich daher nicht darauf zurückziehen, durch die Einspruchsentscheidung sei das Begehren des Klägers bzw. der Sachverhalt begrenzt; dies umso weniger, als auch das Begehren des Klägers auf fortlaufenden Bezug von Kindergeld gerichtet war.

Im Streitfall wird der streitige Festsetzungszeitraum lediglich durch die mit Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 26.07.2004 eingetretene Veränderung der Verhältnisse, der auch der Antrag des Klägers auf Festsetzung von Kindergeld vom 22.11.2004 folgte, begrenzt. Der Kläger hat Kindergeld lediglich a b Juli 2004 beantragt, da er offensichtlich von der Fortwirkung seines Antrags vom 31.10.1996 ausging und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom 26.07.2004 als Zäsur im Sachverhalt ansah. Zutreffend hat die Beklagte dem Kläger daher ab Juli 2004 Kindergeld gewährt. Damit endete der Streitzeitraum mit dem Monat Juni 2004.

- c) Allerdings darf der Senat über den von der Familienkasse geprüften Zeitraum hinaus nicht selbst das Kindergeld festsetzen und auch nicht die Verpflichtung der Beklagten aussprechen, für den weiteren Zeitraum Kindergeld zu gewähren. Die Festsetzung durfte nur für den Zeitraum November 1996 bis Juni 1997 erfolgen, weil nur für diesen Zeitraum (neben dem Zeitraum Juli 1997 bis Februar 1998) die Behörde die Voraussetzungen der Kindergeldgewährung abschließend geprüft hat. Für den Zeitraum ab März 1998 bis Juni 2004 ist es ebenfalls Sache der Familienkasse, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - ggf. nach Prüfung sonstiger Voraussetzungen für die Kindergeld-Gewährung - den Kläger erneut zu verbescheiden (BFH-Urteil a.a.O. unter 2b bb). Das betrifft insbesondere die Rechtsauffassung, dass der Kindergeldantrag im Hinblick auf den Zeitraum März 1998 bis Juni 2004 noch offen, also nicht durch die Einspruchsentscheidung vom 09.02.1998 zeitlich begrenzt ist.

Die Kosteneinscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO analog (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2006, 184).

Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung der Bundesfinanzhofs erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).