OLG Koblenz - Beschluss vom 20.12.2017
13 UF 464/17
Normen:
BGB § 1626a; BGB § 1629 Abs. 1 S. 3;
Fundstellen:
FuR 2018, 648
Vorinstanzen:
AG Koblenz, vom 31.07.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 191 F 108/17

Rechtsfolgen des Wechsels des Kindes in die Obhut des nicht mitsorgeberechtigten Elternteils

OLG Koblenz, Beschluss vom 20.12.2017 - Aktenzeichen 13 UF 464/17

DRsp Nr. 2019/221

Rechtsfolgen des Wechsels des Kindes in die Obhut des nicht mitsorgeberechtigten Elternteils

1. Der Wechsel des Kindes in die Obhut des nicht mitsorgeberechtigten Elternteils führt nicht dazu, dass die Kindesmutter gehindert wäre, bis dahin aufgelaufene Unterhaltsansprüche des Kindes gerichtlich geltend zu machen. 2. Ein lediglich vorübergehender Wechsel des Aufenthalts des Kindes berührt die Barunterhaltspflicht des aufnehmenden Elternteils noch nicht.

Tenor

I.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Koblenz vom 31.07.2017, Aktenzeichen 191 F 108/17, unter Ziffer 1 aufgehoben und im Übrigen wie folgt neu gefasst:

1.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2.

Der Verfahrenswert wird auf 4.689,00 € festgesetzt.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner.

III.

Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.400,00 € festgesetzt.

Normenkette:

BGB § 1626a; BGB § 1629 Abs. 1 S. 3;

Gründe

I.

Der Antragsteller ist der minderjährige Sohn des Antragsgegners. Er lebte zunächst im Haushalt seiner Mutter, welche das Jugendamt als Beistand mit der Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen gegenüber dem Antragsgegner beauftragt hat. Auf die vorgerichtlichen Anschreiben des Jugendamtes reagierte der Antragsgegner nicht. Daher hat das Jugendamt am 04.05.2017 das vorliegende familiengerichtliche Verfahren eingeleitet, in welchem der Antragsgegner zunächst auf Zahlung des Mindestunterhaltes für den Zeitraum ab dem 01.01.2017 in Anspruch genommen wurde. Der Antragsgegner trat dem Antrag entgegen und teile mit, dass der Antragsteller bereits seit dem 22.03.2017 in seinem Haushalt lebe (vgl. Melderegisterauskunft der Stadt ...[Z), Bl. 14 VKH). Auch sei er wegen ALG -II-Bezuges zu Unterhaltszahlungen finanziell nicht in der Lage.

Mit Schriftsatz vom 14.07.2017 erklärte das Jugendamt den Antrag vom 04.05.2017 daraufhin für erledigt. Der Antragsgegner hat der Erledigungserklärung widersprochen. Er ist der Meinung, dass der eingereichte Antrag von Anfang an unzulässig gewesen sei.

Das Familiengericht hat daraufhin mit dem angefochtenen Beschluss die Erledigung des Verfahrens festgestellt und die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben. Der Antragsgegner habe dadurch, dass er vorgerichtlich keine Einkommensauskünfte erteilt habe, Anlass zur Einleitung des Verfahrens geboten und daher seine Anwaltskosten selbst zu tragen.

Nachdem der Antragsgegner aufgrund der erteilten Rechtsmittelbelehrung mit Schriftsatz vom 16.08.2017 "sofortige Beschwerde" eingelegt hat, hat das Familiengericht am 21.08.2017 einen Nichtabhilfebeschluss gefasst und ergänzend darauf abgestellt, dass der Antragsgegner verpflichtet gewesen sei, den Wechsel des Kindes in seinen Haushalt mitzuteilen.

II.

Das eingelegte Rechtsmittel ist als Beschwerde nach §§ 58 ff, 117 FamFG statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt. Es hat jedoch in der Sache jedoch nur einen Teilerfolg.

Es liegt zwar kein erledigendes Ereignis vor, sondern eine Antragsrücknahme. Allerdings ist die nach § 243 FamFG getroffene Kostenentscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.

Die vom Familiengericht erteilte Rechtsbehelfsbelehrung war unzutreffend.

Es handelt sich vorliegend um eine streitige Endentscheidung, nicht um isolierte Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigung der Hauptsache gemäß § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 91a ZPO. Insoweit war das Familiengericht nach § 68 Abs. 1 S. 2 FamFG auch nicht zur Abhilfe befugt, sondern hätte die Beschwerde sofort dem Senat vorlegen müssen.

2.

In der Sache hat das Rechtsmittel nur einen Teilerfolg. Das Familiengericht ist hier zu Unrecht von einer Erledigung der Hauptsache ausgegangen.

a.

Zwar war der gestellte Antrag entgegen der Ansicht des Antragsgegners noch nicht mangels wirksamer Vertretung des Antragstellers nach §§ 1715 Abs. 2, 1713 Abs. 1 S. 2 BGB als unzulässig abzuweisen.

Es ist hier unerheblich, dass das antragstellende Kind bereits vor Rechtshängigkeit der Unterhaltsansprüche in den Haushalt des Antragsgegners umgezogen ist. Dieser Obhutswechsel führte nicht dazu, dass der Unterhaltsantrag unzulässig wurde, da die Kindesmutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge nach § 1626 a Abs. 3 BGB weiterhin nach § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB zur gesetzlichen Vertretung des Kindes befugt war.

Nur bei gemeinsamer elterlicher Sorge führt ein Obhutswechsel des Kindes auch zur Unzulässigkeit des Antrages bezüglich der aufgelaufenen Unterhaltsrückstände aus der Zeit vor dem Obhutswechsel (OLG Koblenz MDR 2015, 836; OLG Bamberg FamRZ 2014, 2014, 2015), weil die gesetzliche Prozessstandschaft gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB hier mit dem Obhutswechsel entfällt und dies auch die rückständigen Unterhaltsansprüche erfasst (vgl. OLG Köln JAmt 2013, 165; OLG Rostock FamRZ 2012, 890; OLG Hamm FamRZ 1990, 890). Dies gilt entsprechend auch für den Fall, dass bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge der bisherige Aufenthaltselternteil die Einrichtung einer Beistandschaft beantragt hat. Auch die Beistandschaft endet aufgrund Obhutswechsels gemäß §§ 1715 Abs. 2, 1713 Abs. 1 S. 2 BGB, so dass dann der Beistand das Kind nicht mehr wirksam im Verfahren vertreten könnte (OLG Bamberg FamRZ 2014, 2014 [2015]).

Die alleinige elterliche Sorge der Mutter wird hingegen durch den Obhutswechsel nicht berührt, so dass diese im anhängigen Unterhaltsrechtstreit trotz des Obhutswechsels prozessführungs- und vertretungsbefugt bleibt. Damit bleibt auch die beantragte Beistandschaft erhalten.

b.

Da der Antragsgegner der Erledigungserklärung vom 18.07.2017 (Bl. 18 d. A.) nicht zugestimmt, sondern mit Schriftsatz vom 27.07.2017 der Erledigungserklärung ausdrücklich widersprochen hat (Bl. 21 d. A.), durfte das Familiengericht die Erledigung der Hauptsache nur feststellen, wenn tatsächlich ein "erledigendes Ereignis" vorliegt, mithin der anfänglich zulässige und begründete Antrag durch ein nach Zustellung des Antrages liegendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGHZ 83, 12 [13] und 106, 359 [366 f]; OLG Brandenburg NZFam 2016, 983 Tz. 133 m. w. Nachw.; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444: Zöller-Althammer, ZPO 32. Aufl. 2018, § 91a Rn. 3, 43-45 m. w. Nachw.). Ein solches liegt hier nicht vor:

aa.

Die Aufnahme des Antragstellers in den Haushalt des Antragsgegners erfolgte bereits am 22.03.2017, also vor Einreichung bzw. Zustellung der Antragsschrift und kann daher nicht zur Erledigung der Hauptsache während des anhängigen Verfahrens geführt haben.

bb.

Die erst im Zuge des Verfahrens erteilten Auskünfte zu den Einkommensverhältnissen des Antragsgegners haben ebenfalls nicht zur Erledigung der Hauptsache geführt, denn durch die Erteilung der Auskünfte ist der Antrag nicht unbegründet geworden.

Auf mangelnde Leistungsfähigkeit konnte sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg berufen. Der Bezug von ALG -II-Leistungen alleine ist nicht geeignet, die mangelnde Leistungsfähigkeit darzutun. Den Antragsgegner trifft gegenüber den Unterhaltsansprüchen des minderjährigen Antragstellers eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit (§ 1603 Abs. 2 BGB). Dies bedeutet, er ist verpflichtet, seine Arbeitskraft bestmöglich auszunutzen, ggf. auch Überstunden zu leisten oder zusätzlich zu einer vollschichtigen Tätigkeit eine Nebentätigkeit auszuüben. Dass der Antragsgegner sich überhaupt - erfolglos - um Arbeit bemüht hätte, hat er nicht dargetan. Damit sind ihm unterhaltsrechtlich fiktive Einkünfte zuzurechnen. Sowohl durch eine vollschichtige Beschäftigung als Bauhelfer (Mindestlohn 11,30 €) als auch im Gebäudereinigerhandwerk (Mindestlohn 10,00 €) könnte er unter Berücksichtigung von Überstunden oder der Aufnahme einer Nebentätigkeit im Rahmen der nach der Arbeitszeitverordnung zulässigen Wochenarbeitszeiten ein Gesamteinkommen von um die 1.550,00 € netto erzielen. Da er lediglich dem Antragsteller gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, wäre ihm mit diesem Einkommen die Zahlung des Mindestunterhalts ohne Unterschreitung seines Selbstbehalts möglich, er mithin leistungsfähig.

cc.

Auch in dem fortdauernden Aufenthalt des Antragstellers im Haushalt des Antragsgegners liegt kein nachfolgendes erledigendes Ereignis.

Wie schon ausgeführt, erfolgte der Aufenthaltswechsel zum einen bereits vor Verfahrensbeginn. Überdies berührt ein lediglich vorübergehender Wechsel des Aufenthalts die Barunterhaltspflicht noch nicht, da die Situation der Ausübung des Umgangsrechts z.B. im Rahmen eines mehrwöchigen Ferienumgangs vergleichbar ist. Bezüglich des Ferienumgangs hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich anerkannt, dass dieser Umstand die Barunterhaltspflicht dem Grunde nach nicht tangiert (BGH FamRZ 1984, 470; Rahm/Künkel-Altrogge, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht, 75. Lieferung 08.2017, Umgang Rn. 383). Vergleichbar argumentierte der Bundesgerichtshof auch noch in seiner jüngsten Rechtsprechung zum Unterhalt bei abweichenden Betreuungsmodellen (BGH FamRZ 2015, 236 Tz. 20-21). Abgesehen davon hätte selbst ein auf Dauer angelegter Aufenthaltswechsel des unterhaltsberechtigten Kindes nur zur Folge, dass für die Zeit ab dem Umzug kein Barunterhaltsanspruch mehr besteht, da der unterhaltspflichtige Antragsgegner nunmehr den Unterhalt als Natural- und Betreuungsunterhalt erbringt (OLG Koblenz FamRZ 2002, 562).

Sodann kann vorliegend auch nicht auf eine zunehmende Verfestigung des Aufenthalts des Antragstellers im Haushalt des Antragsgegners als erledigendes Ereignis abgestellt werden. Denn ausweislich der vorgelegten Meldeunterlagen ist der Antragsteller bereits am 01.07.2017 - also nach wenigen Wochen und noch vor Abgabe der Erledigungserklärung - in den Haushalt der alleinsorgeberechtigten Mutter zurückgekehrt. Damit ist die ursprüngliche Barunterhaltsverpflichtung des Antragsgegners auf jeden Fall wieder aufgelebt.

dd.

Ebenfalls sind die Befugnis der Mutter zur gesetzlichen Vertretung des Antragstellers und damit die Voraussetzung für den Fortbestand der Beistandschaft (§§ 1713 Satz 1, 2, 1715 Abs. 2 BGB) nicht nachfolgend entfallen. Es findet sich in den Akten kein Hinweis darauf, dass der Antragsgegner ein Verfahren auf Abänderung der elterlichen Sorge angestrengt hat und in der Folge das Sorgerecht erhalten hätte.

Vielmehr hat das Jugendamt noch am 04.12.2017 bestätigt, dass keine Sorgeerklärung nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorliegt und dass eine Zustimmung der Mutter zur elterlichen Mitsorge des Antragsgegners hier auch nicht im Verfahren nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB a. F. ersetzt wurde. Eine Entscheidung zur Übertragung der elterlichen Mitsorge im Verfahren nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, 155a FamFG ist beim Jugendamt ebenfalls nicht registriert und wird vom Antragsgegner auch nicht vorgetragen.

c.

Mithin liegt kein erledigendes Ereignis vor. Vielmehr war zum Zeitpunkt der einseitigen Erledigungserklärung am 18.07.2017 der ursprünglich gestellte Unterhaltsantrag wegen der fortbestehenden alleinigen elterlichen Sorge der Mutter und damit auch der Beistandschaft weiterhin zulässig sowie - wegen des nur zeitweiligen Obhutswechsels - auch überwiegend begründet.

Die einseitige Erledigungserklärung ist jedoch nicht bindend, sondern frei widerruflich (BGH MDR 2002,413; BGH NJW 2014, 2199 und NJW 2015, 699). Damit wäre es dem Antragsteller grundsätzlich möglich gewesen, zum ursprünglichen Klageantrag zurückzukehren (BGH MDR 2002, 413) und seine Unterhaltsansprüche weiter zu verfolgen. Wenn er - möglicherweise im Hinblick auf eine durch die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen ausgelöste Auseinandersetzung um seinen künftigen Lebensmittelpunkt oder angesichts der mitgeteilten Einkommensverhältnisse des Antragsgegners und der damit verbundenen geringen Erfolgsaussichten der Vollstreckung - dennoch von einer Weiterverfolgung seiner Unterhaltsansprüche absieht, liegt darin keine Erledigung der Hauptsache, sondern eine verdeckte Antragsrücknahme.

Die am 18.07.2017 beim Familiengericht eingegangene Erklärung des Beistands, die allein sorgeberechtigte Mutter habe "kein Interesse an der Weiterverfolgung der Unterhaltsansprüche ihres Sohnes" lässt sich als Antragsrücknahme auslegen. Diese war nach § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 269 Abs. 1 ZPO ohne Einwilligung des Antragsgegners zulässig.

Infolge der wirksamen Antragsrücknahme durfte eine Sachentscheidung nicht ergehen.

3.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden demnach zutreffend nach § 243 S. 1 und 2 Nr. 1 und 2 FamFG gegeneinander aufgehoben.

Denn in Unterhaltssachen entscheidet das Gericht abweichend von den Vorschriften der Zivilprozessordnung nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Als mögliche Entscheidungskriterien nennt die Vorschrift dabei insbesondere das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung (Nr. 1), aber auch dem Umstand der verspäteten oder unzureichenden Erteilung von Einkommensauskünften (Nr. 2).

Danach erscheint es weder gerechtfertigt, den Antragssteller alleine mit Kosten zu belasten, noch diese vollständig dem Antragsgegner aufzuerlegen. Zwar war der Antrag aufgrund der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter unabhängig von den tatsächlichen Obhutsverhältnissen zulässig, aber unter Berücksichtigung des vorübergehenden Aufenthalts des Antragstellers im Haushalt des Antragsgegners nur zum Teil begründet.

III.

Die Kostenentscheidung bezüglich des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 243 S. 1 und S. 2 Nr. 1 FamFG, der als lex specialis hier die allgemeinen Regeln (§ 84 FamFG bzw. § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 97 ZPO) verdrängt (Zöller-Lorenz, ZPO 32. Aufl. 2018, § 243 FamFG Rn. 11 m. w. Nachw.). Da Gegenstand des Rechtsmittels im Ergebnis das Kosteninteresse des Antragsgegners ist, erscheint es sachgerecht, ihm die Kosten der Beschwerde aufzuerlegen, nachdem die erstinstanzliche Kostenentscheidung zutreffend ist.

Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 40 Abs. 1, 37 Abs. 3 FamGKG. Sie berücksichtigt, dass zwischen den Beteiligten nach der - einseitigen - Erledigungserklärung lediglich noch die Kostenbelastung des Antragsgegners im Streit ist.

Vorinstanz: AG Koblenz, vom 31.07.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 191 F 108/17
Fundstellen
FuR 2018, 648