OLG Brandenburg - Beschluss vom 23.08.2010
15 UF 77/10
Normen:
BGB § 1666; BGB § 1666a; BGB § 1671 Abs. 2 Nr. 2;
Fundstellen:
FamRZ 2011, 121
Vorinstanzen:
AG Potsdam, vom 04.06.2010 - Vorinstanzaktenzeichen 43 F 106/09

Übertragung des Sorgerechts auf den Vater allein wegen fehlender Erziehungsfähigkeit der Mutter

OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.08.2010 - Aktenzeichen 15 UF 77/10

DRsp Nr. 2011/2410

Übertragung des Sorgerechts auf den Vater allein wegen fehlender Erziehungsfähigkeit der Mutter

Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Potsdam vom 4. Juni 2010 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Sorgerecht für das Kind J... C..., geb. am .... Oktober 2002, wird unter Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf den Vater übertragen.

Die Mutter hat das Kind bis zum 29. August 2010 um 12:00 Uhr an den Vater herauszugeben.

Die Entscheidung ist sofort vollziehbar.

Für den Fall der Zuwiderhandlung kann gegen die Mutter ein Ordnungsgeld bis zu 25.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft festgesetzt werden. Die Anordnung unmittelbaren Zwangs durch einen gesonderten Beschluss bleibt vorbehalten.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Normenkette:

BGB § 1666; BGB § 1666a; BGB § 1671 Abs. 2 Nr. 2;

Gründe:

I. Die jetzt 7 Jahre alte J... wurde als Kind der nicht miteinander verheirateten Eltern, der Vater französischer und die Mutter deutscher Nationalität, in Frankreich geboren. Die Eltern trennten sich alsbald nach der Geburt. In der Folgezeit stritten sie in Frankreich darum, ob das Kind beim Vater in Frankreich verbleiben und dort aufwachsen solle oder ob die Mutter, die nach der Trennung nach Deutschland in die Nähe ihrer Herkunftsfamilie in ... bei B... zurückkehren wollte, das Kind mitnehmen dürfe. Die mit der Sache befassten französischen Gerichte entschieden diese Frage im Sinne der Mutter; zugleich ordneten sie die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sowie ein umfassendes Umgangsrecht des Vaters mit dem Kind (regelmäßige Besuche des Vaters am Aufenthaltsort des Kindes in Deutschland; großzügiger Ferienumgang in Frankreich) an.

Dem Senat sind die Eltern (aus dem Verfahren 15 UF 53/05) seit 2005 bekannt. In jenem Verfahren ging es um die Anerkennung insbesondere der Entscheidung der französischen Gerichte zum Umgangsrecht nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20.05.1980 (Europäisches Sorgerechtsübereinkommen). Hintergrund des Verfahrens war, dass die Mutter im Dezember 2003, unmittelbar nach ihrer Rückkehr nach Deutschland, beim Amtsgericht Potsdam - 41 F 381/03 - eine weitgehende Beschränkung des Umgangs beantragt hatte, weil der von den französischen Gerichten angeordnete Umgang wegen der mit ihm verbundenen relativ häufigen Reisen des Kindes nach Frankreich dem Kindeswohl nicht entspreche, und in der Folgezeit Umgang tatsächlich nur sehr eingeschränkt stattgefunden hatte. Das Verfahren endete im Senatstermin vom 06.06.2005 nach mehrstündiger Verhandlung mit einer umfassenden Vereinbarung der Eltern zum Sorge- und Umgangsrecht, die der Senat durch am Schluss der Sitzung verkündeten Beschluss bestätigt und damit im Verhältnis zwischen den Eltern rechtsverbindlich gemacht hat. Die Vereinbarung hat in ihren Kernpunkten den folgenden Wortlaut:

1. Wir sind uns darüber einig, dass wir gemeinsam das Sorgerecht für unsere Tocher J... behalten und es weiterhin gemeinsam ausüben. Wir sind uns insbesondere darüber einig, dass die vom Berufungsgericht Versailles am 23. Oktober 2003 - Az. 03/02996 - unter Ziffer 1 getroffene Entscheidung zwischen uns in vollem Umfange Gültigkeit hat.

2. Wir sind uns weiter darüber einig, dass wir gemeinsam das Aufenthaltsbestimmungsrecht haben. Wir üben es gemeinsam dahingehend aus, dass der gewöhnliche Aufenthalt von J... bei der Kindesmutter ist.

3. Wir sind uns darüber einig, dass J... wenn irgend möglich bereits im Kindergarten und/oder in der Schule zweisprachig, das heißt deutsch/französisch erzogen werden soll. Die Kindesmutter wird alle Möglichkeiten, die in ihrem Wohnbereich im engeren und im weiteren bestehen, hierzu eruieren und sich hierüber mit dem Vater abstimmen.

Es folgt eine umfangreiche Umgangsregelung, die im wesentlichen zum Gegenstand hat, dass J... ab Oktober 2005 bis zu ihrer Einschulung monatlich 10 Tage beim Vater in Frankreich verbringen sollte (dies ist - soweit ersichtlich - bis zur Einschulung im Jahre 2008 auch so praktiziert worden). Für die Zeit danach enthält die Vereinbarung die folgende Erklärung:

Die vorstehenden Regelungen zum Umgang sind fest vereinbart, bis J... eingeschult wird. Sie sollen danach sinngemäß unter Berücksichtigung der schulischen Bedürfnisse der Tochter fortgelten, auch wenn sie den veränderten Umständen angepasst werden; ggf. sind hierzu die kleineren Ferien und die Brückentage einzubeziehen.

Entgegen dieser Vereinbarung suchte die Mutter in der Folgezeit nicht nach einem Kindergarten, der eine deutsch/französische Erziehung anbietet, sondern ließ das Kind weiter in den Kindergarten ihres Wohnortes M... gehen. Der Vater akzeptierte das widerstrebend und suchte dieses (aus seiner Sicht gegebene) Defizit dadurch zu kompensieren, dass er J... in den Zeiten, in denen sie sich bei ihm in Frankreich aufhielt, die dortige "école maternelle" besuchen ließ.

Im November 2005 beantragte die Mutter bei der deutschen Personenstandsbehörde die Ausstellung einer deutschen Geburtsurkunde. Dies geschah, ohne den Beschwerdeführer als den Vater des Kindes zu benennen und im Personenstandsregister beischreiben zu lassen. Obwohl sich die Eltern unmittelbar nach der Geburt für den Namen "C..." entschieden und in Frankreich entsprechende personenstandsrechtliche Erklärungen abgegeben hatten, so dass das Kind in Frankreich diesen Namen rechtsverbindlich bereits führte, gab sie dabei den Familiennamen des Kindes mit "S..." an. Hierüber verhält sich in Deutschland ein in B... geführtes personenstandsrechtliches Verfahren, das inzwischen in 3. Instanz vor dem Kammergericht anhängig ist - 1 W 70/08 -.

Im Jahre 2008 stand die Frage der Einschulung von J... an und löste heftigen Streit zwischen den Eltern, auch wieder grundsätzlich zum Sorge- und Umgangsrecht, aus. Während der Vater auf der Grundlage der Elternvereinbarung und im Interesse einer "binationalen" Erziehung des Kindes die Einschulung in einer zweisprachigen Grundschule in B... wünschte (konkret: in der deutsch/französischen K...-Grundschule im Bezirk C... von B...), wollte die Mutter das Kind in der rein deutschen Grundschule ihres Wohnortes M... einschulen. Aus diesem Grunde hatte sie bereits mit Schriftsatz vom 12.11.2007 dieses Verfahren eingeleitet, in dem sie ursprünglich (1.) die Übertragung des Sorgerechts auf sich, (2.) die Übertragung der Befugnis, über die Beschulung des Kindes zu entscheiden (§ 1628 BGB), auf sich sowie (3.) eine erhebliche Einschränkung des Umgangsrechts des Vaters beantragt hat. Die letzteren beiden Verfahrensgegenstände hat das Amtsgericht Potsdam durch Verfügung vom 28.11.2007 abgetrennt und als eigenständige Verfahren weitergeführt - 43 F 203/09 (= 42 F 380/07) (Beschulung); 43 F 105/09 (= 42 F 7/08) (Umgang) -; in ihnen liegen dem Senat inzwischen ebenfalls Beschwerden gegen die in 1. Instanz jeweils getroffene Hauptsacheentscheidung zur Entscheidung vor - 15 UF 32/10 (Beschulung); 15 UF 135/09 (Umgang) -, die wegen des sachlichen Vorrangs der Entscheidung zum Sorgerecht noch nicht abschließend erledigt sind.

Im (hier zu entscheidenden) Sorgerechtsverfahren hat die Mutter beantragt,

die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und ihr das alleinige Sorgerecht zu übertragen.

Der Vater hatte sich zunächst auf einen Zurückweisungsantrag beschränkt, also das gemeinsame Sorgerecht aufrechterhalten wollen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens, mit Schriftsatz vom 15.05.2008, hat er sodann seinerseits beantragt,

die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen.

Hierzu sah er sich veranlasst, weil die Mutter aus seiner Sicht eine "binationale" vorschulische und schulische Erziehung des Kindes, wie sie die Eltern im Jahre 2005 vereinbart gehabt hätten, nicht hinreichend gewährleistet und gefördert habe und sie überhaupt die "französischen Wurzeln" des Kindes im allgemeinen und ihn als Vater im besonderen aus dem Leben des Kindes in Deutschland zu "eliminieren" suche. Angesichts dieser Entwicklung, mit der er nicht einverstanden ist, strebt er nunmehr an, das Kind zu sich zu holen und es fortan in Frankreich zu pflegen und zu erziehen.

Im Parallelverfahren "Beschulung" hatte das Amtsgericht zunächst durch einstweilige Anordnung vom 22.08.2008 gemäß § 1628 BGB der Mutter die Entscheidungsbefugnis übertragen und diese Entscheidung nach mündlicher Verhandlung mit Beschluss vom 08.10.2008 bestätigt. Auf sofortige Beschwerde des Vaters hat der Senat mit Beschluss vom 09.06.2009 - 15 WF 382/08 - die Entscheidung abgeändert und die Befugnis einstweilen auf den Vater übertragen. Auf Verfassungsbeschwerde der Mutter hat das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg mit Beschluss vom 17.09.2009 - VfGBbg 34/09 - diese Entscheidung des Senats aus verfahrensrechtlichen Gründen (für das Kind sei kein Verfahrenspfleger bestellt worden, obwohl dies angesichts des von Hass geprägten Verhältnisses der Eltern zueinander geboten gewesen sei; deshalb sei eine Verletzung des Elternrechts der Mutter nicht auszuschließen) aufgehoben. Im Hauptsacheverfahren hat das Amtsgericht schließlich mit Beschluss vom 16.02.2010 dem Vater endgültig die Entscheidungsbefugnis übertragen. Dementsprechend wird das Kind, nachdem es von der Mutter auf der Grundlage der anderslautenden einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 22.08.2008 im Schuljahr 2008/09 zunächst in M... eingeschult worden war, nunmehr seit dem 12.04.2010 (= Ende der diesjährigen Osterferien) in der K...-Grundschule in B... beschult. Seit Ende Mai 2010 ist es allerdings auf Veranlassung der Mutter krankgeschrieben worden und hat deshalb in den letzten etwa sechs Wochen vor den Sommerferien die Schule nicht besuchen können.

Die Mutter hat gegen diese Hauptsacheentscheidung des Amtsgerichts befristete Beschwerde (§ 621 e ZPO) eingelegt, über die der Senat noch nicht entschieden hat. Zur Vorbereitung der Entscheidung hat er ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten (Fachpsychologe für Rechtspsychologie, Psychologischer Psychotherapeut und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut Dr. M... W... in B...) eingeholt; eine konkrete Handlungsempfehlung enthält das unter dem 21.06.2010 vorgelegte Gutachten nicht.

Im vorliegenden Sorgerechtsverfahren hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 04.06.2010 das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Mutter übertragen und die weitergehenden Anträge beider Eltern zurückgewiesen, im übrigen also die gemeinsame elterliche Sorge aufrechterhalten. Es hat sich dabei an der Vereinbarung aus dem Jahre 2005 orientiert, in der sich die Eltern darauf verständigt hätten, dass das Kind seinen Aufenthalt bei der Mutter in Deutschland haben solle. Triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe, daran etwas zu ändern, gebe es nicht, zumal die Frage der Beschulung zwischenzeitlich im Sinne des Vaters geregelt und die "binationale" Erziehung des Kindes damit künftig gesichert sei. Eines weitergehenden Eingriffs in das gemeinsame Sorgerecht bedürfe es nicht, da in absehbarer Zeit weitere Entscheidungen von sorgerechtlicher Relevanz nicht anstünden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Vater mit der befristeten Beschwerde (§ 621 e ZPO), mit der er, weiterhin mit dem Ziel, das Kind zu sich nach Frankreich zu holen, seinen erstinstanzlichen Antrag, ihm das Sorgerecht zu übertragen, weiterverfolgt.

Der Senat hat die Eltern, den Verfahrenspfleger und das Jugendamt angehört. Er hat ferner den gesamten Inhalt der Akten der Parallelverfahren "Beschulung" und "Umgang", insbesondere das in dem Parallelverfahren "Beschulung" eingeholte Gutachten auch in diesem Verfahren verwertet, wobei er den Sachverständigen gebeten hat, mit Blick auf die Sorgerechtsfrage etwa erforderliche ergänzende Ermittlungen anzustellen; insoweit wird auf die Anhörung des Sachverständigen in der Sitzung des Senats vom 19.08.2010 verwiesen. Von einer (weiteren) Anhörung des Kindes J... in diesem Verfahren hat der Senat abgesehen, weil das Kind in jüngster Zeit sowohl durch den Verfahrenspfleger als auch durch den Sachverständigen angehört worden ist und auch der Senat es in den Parallelverfahren bereits kennengelernt und sich einen persönlichen Eindruck von seinem Entwicklungsstand und auch von seinen Bindungen zu den Eltern wie auch zu Deutschland und zu Frankreich verschafft hat.

II. Der Senat entscheidet gemäß Art. 111 Abs. 1 des FGG -Reformgesetzes (FGG -RG) nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht. Danach ist die befristete Beschwerde des Vaters gemäß § 621 e ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg; sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass das Sorgerecht für das gemeinsame Kind J... unter Aufhebung der bislang bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Vater übertragen wird.

1. Vorauszuschicken ist, dass der Senat nach wie vor davon ausgeht, dass der Vater auch nach deutschem Recht nicht nur der biologische (das ist unstreitig), sondern auch der rechtliche Vater von J... ist. Den (formalen) Rechtsstandpunkt des Landgerichts Berlin - 80 T 384/07 -, dass es an der gemäß § 1595 Abs. 1 BGB nach deutschem Recht erforderlichen Zustimmung der Mutter zur Anerkennung der Vaterschaft fehle, teilt der Senat nicht; vielmehr entnimmt er, ebenso wie das Amtsgericht Schöneberg - 70 III 511/06 - in der Vorinstanz, diese Zustimmung den Erklärungen, die die Mutter im Zusammenhang mit der Geburt des Kindes vor den zuständigen Behörden in Frankreich abgegeben hat, insbesondere der bereits vor der Geburt, am 24.09.2002, vor der französischen Personenstandsbehörde erklärten Anerkennung der Vaterschaft durch den Vater, die die Mutter mit unterschrieben hat. Deutlicher kann man seine Zustimmung nicht zum Ausdruck bringen. Auch das Kammergericht hat, wie sich aus dem im Parallelverfahren "Beschulung" vorgelegten Vermerk des Vorsitzenden des dort zuständigen Senats vom 13.04.2010 ergibt, offenbar Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Entscheidung.

An die abweichende Rechtsauffassung des Landgerichts Berlin ist der Senat in diesem Verfahren nicht gebunden, und zwar auch dann nicht, wenn sie durch das Kammergericht bestätigt werden sollte (womit allerdings nach Lage der Dinge kaum zu rechnen ist), weil die Entscheidungen dieser Gerichte in der dort zu entscheidenden Angelegenheit nicht der materiellen Rechtskraft fähig, sondern nur für die Eintragungen im deutschen Personenstandsregister maßgeblich sind.

Der Senat hat des Weiteren keinen rechtlichen Zweifel daran, dass das Sorgerecht bislang nach wie vor den Eltern gemeinsam zusteht. Das folgt zum einen aus Ziff. 1 der Elternvereinbarung vom 06.06.2006, dem ohne weiteres eine gemeinsame Sorgeerklärung nach deutschem Recht im Sinne des § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu entnehmen ist, zum anderen daraus, dass sich die Eltern ebenfalls in Ziff. 1 der Elternvereinbarung ausdrücklich darauf verständigt haben, dass die gleichlautenden früheren Entscheidungen der französischen Gerichte zwischen ihnen Gültigkeit beanspruchen sollen.

2. Leben die ganz oder in Teilbereichen gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, wie hier, nicht nur vorübergehend getrennt, ist gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf Antrag - auch ohne die Zustimmung des anderen Elternteils - einem Elternteil die elterliche Sorge allein zu übertragen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht. Diese Regelung bedeutet nicht, dass dem Fortbestand der gemeinsamen Sorge ein Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt wird. Ebensowenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die beste Form der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung ist. Einer solchen Regelung stünde bereits entgegen, dass sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (grundlegend BGH, NJW 2000, 203, 204; ebenso BVerfG, NJW-RR 2004, 577). Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist deshalb grundsätzlich - und auch der Senat hat dies wiederholt ausgesprochen - eine auch nach der Trennung fortbestehende Fähigkeit und Bereitschaft der Eltern zur Kooperation in den das gemeinsame Kind betreffenden Belangen, setzt also insoweit eine tragfähige soziale Beziehung auf der Elternebene zwischen ihnen voraus (BVerfG, aaO.).

Daran fehlt es vorliegend. Eine solche Beziehung, wenn es sie denn nach der Trennung überhaupt jemals gegeben hat, besteht zwischen den Eltern jedenfalls jetzt nicht mehr. Es ist auch nicht im Ansatz ein gemeinsames Erziehungskonzept zu erkennen; vielmehr sind die Eltern, wie sich schon aus den zahlreichen wechselseitigen Vorwürfen, mit denen in allen drei dem Senat vorliegenden Beschwerdeverfahren die Gerichtsakten gefüllt worden sind, ergibt, offensichtlich heillos zerstritten und misstrauen einander zutiefst. Das Amtsgericht hat sich deshalb sogar veranlasst gesehen, durch einstweilige Anordnung vom 17.09.2009 eine Umgangspflegschaft einzurichten, damit sich die Übergabesituation an der Wohnung der Mutter in M... einigermaßen kindeswohlentsprechend gestaltet. Dass es ohne eine Begleitung dieser Übergaben anscheinend tatsächlich nicht zuverlässig geht, hat sich zuletzt am 04.07.2010 gezeigt, als der Vater, entsprechend der in der Senatssitzung vom 01.07.2010 im Parallelverfahren "Beschulung" getroffenen Zwischenvereinbarung der Eltern, das Kind zum Ferienumgang abholen wollte; weil das Kind an der Mutter "klammerte", musste er, eigens aus Frankreich zur Abholung des Kindes angereist, unverrichteter Dinge wieder abreisen. Auch die Entscheidung des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg vom 17.09.2009, mit der dieses die einstweilige Anordnung des Senats vom 09.06.2009 im Parallelverfahren "Beschulung" aufgehoben hat, beruht letztlich auf dieser Zerstrittenheit.

Die Hoffnung und Erwartung des Senats, durch die von ihm vermittelte Elternvereinbarung vom 06.06.2005 nachhaltig zu einer Befriedung der Eltern beigetragen und eine Grundlage für eine gedeihliche, den Wünschen und Vorstellungen beider Eltern sowie dem wohlverstandenen Interesse von J... gleichermaßen Rechnung tragende gemeinsame Ausübung des Sorgerechts gelegt zu haben, hat sich nicht erfüllt. Heute lässt die Mutter vortragen, seinerzeit "überfahren" worden zu sein und gar nicht recht verstanden zu haben, worum es überhaupt gegangen sei; auch habe sie sich von ihrem damaligen Verfahrensbevollmächtigten schlecht vertreten gefühlt. Objektiv ist festzustellen, dass sie sich - abgesehen davon, dass sie den (aus ihrer Sicht eher erzwungenen) Umgang geduldet hat und weiterhin duldet - an die damals getroffenen Vereinbarungen nicht gebunden fühlt. Beispielhaft sei nur darauf hingewiesen, dass sie sich von Anfang an nicht, wie vereinbart, um eine auch die Wurzeln des Kindes in Frankreich berücksichtigende "binationale" Erziehung bemüht hat (dass das Kind vor der Umschulung in die K...-Grundschule in M... einige private Französischstunden pro Woche durch eine ortsansässige frankophone Lehrerin erhalten hat, ist nach dem sicheren Eindruck des Senats eher dem Umstand geschuldet, dass im Parallelverfahren "Beschulung" die damals amtierende Richterin solches in der Sitzung vom 07.10.2008 vor dem Amtsgericht angemahnt hatte). Da auch der Vater sich jetzt nicht mehr an der Elternvereinbarung festhalten lassen will, weil sie aus seiner Sicht nur unzureichend umgesetzt worden ist, ist sie letztlich faktisch obsolet geworden; darauf, ob die Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB für eine Abänderung vorliegen, kommt es aus heutiger Sicht schon deshalb nicht mehr entscheidend an.

Auch die Erwägung des Amtsgerichts, nach der Regelung der Frage der Beschulung stünden in absehbarer Zeit weitere Entscheidungen von sorgerechtlicher Relevanz nicht an, trägt nicht. Wie die eskalierende tatsächliche Entwicklung in jüngster Zeit gezeigt hat, ist die Frage der Beschulung gerade nicht "geregelt", sondern - was das Amtsgericht bei seiner Entscheidung allerdings noch nicht wissen konnte - weiterhin offen und zwischen den Eltern hochstrittig. Das betrifft nicht nur die gegenwärtige Beschulungssituation in der Grundschule, sondern auch die in nicht mehr allzu ferner Zukunft anstehende Frage, welche weiterführende Schule J... besuchen soll. Weiter ist schon jetzt abzusehen, dass es über kurz oder lang Streit um die Frage geben wird, welchen Namen das Kind in Deutschland führen soll. Obwohl das Kind demnächst 8 (!) Jahre alt wird, ist diese Frage noch immer nicht rechtsverbindlich geklärt, weil es - übrigens auch nach der Auffassung des Landgerichts Berlin - bislang an einer gemeinsamen Namensbestimmung gemäß § 1617 Abs. 1, Abs. 3 BGB, die die Mutter allein nicht wirksam treffen kann, fehlt (der Senat hat dies im Rubrum und auch im Tenor dieses Beschlusses bewusst dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Erwähnung des Kindes [in alphabethischer Reihenfolge] beide Namen aufgeführt hat). Spätestens dann, wenn - sei es als Folge einer entsprechenden Entscheidung des Kammergerichts in dem Verfahren 1 W 70/08, sei es als Folge eines von dem Vater im Falle seines Unterliegens im Personenstandsverfahren noch anzustrengenden Vaterschaftsfeststellungsverfahrens - der Vater im deutschen Geburtsregister beigeschrieben sein wird, werden die Eltern gehalten sein, eine solche Bestimmung zu treffen. Es ist nicht zu erwarten, dass sie hierzu in der Lage sind, so dass in einer für die Identität des Kindes grundlegenden Frage ein weiteres Mal eine gerichtliche Entscheidung erforderlich werden dürfte.

All das dient nicht dem Kindeswohl. Auch der Verfahrenspfleger hat in der Sitzung vom 19.08.2010 eindringlich darauf hingewiesen, dass großer psychischer Schaden für das Kind droht, wenn die gerichtlichen Auseinandersetzungen der Eltern nicht beendet werden. Genau das aber ist nach Lage der Dinge nicht zu erwarten, wenn die Eltern weiterhin gemeinsam sorgeberechtigt sind.

3. Bei dieser Sachlage kann die bislang bestehende gemeinsame elterliche Sorge keinen Bestand haben. Sie ist vielmehr aufzuheben und gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB einem Elternteil allein zu übertragen. Nach Abwägung aller Umstände ist der Senat überzeugt davon, dass es dem Kindeswohl am besten entspricht, wenn dieser Elternteil der Vater ist.

a) Zur Erziehungsfähigkeit der Eltern ist zunächst positiv hervorzuheben, dass sich J... trotz der Zerstrittenheit ihrer Eltern bislang sehr erfreulich entwickelt hat. Der Senat sieht darin ein Verdienst beider Eltern, die im Verhältnis zu anderen zerstrittenen Eltern über deutliche Kompetenzen verfügen und das Kind, jeder auf seine Weise, in ihrem jeweiligen Lebensumfeld gut gefördert haben. Das gilt auch für den Vater; dieser hat - daran hält der Senat trotz der Kritik der Mutter, die im Parallelverfahren "Beschulung" diese Einschätzung sogar zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuchs gegen die entscheidenden Richter gemacht hat, fest - im Rahmen des von ihm wahrgenommenen Umgangsrechts eine beachtliche Integrationsleistung in Frankreich erbracht. J... spricht fließend französisch und wird von ihrer Klassenlehrerin nach der Einschulung in der K..-Grundschule schon nach wenigen Wochen als "Klassenbeste" eingeschätzt; die Befähigung dazu hat sie nach der sicheren Überzeugung des Senats nicht allein in M... erworben.

Allerdings hat der Sachverständige bei beiden Eltern auch Defizite in ihrer Persönlichkeitsstruktur festgestellt.

So neige der Vater zu perseverierendem Verhalten, insistiere auf Positionen, sei in der Interaktion wenig flexibel, neige zur "Verbissenheit"; im Elternkonflikt werte er die Mutter massiv ab und depotenziere sie. Diese Feststellungen decken sich mit dem Eindruck, den auch der Senat vom Vater gewonnen hat.

Es ist indes nicht erkennbar, dass sich diese Defizite irgendwie nachteilig auf J... auswirken. Der Sachverständige hat sowohl bei der Verhaltensbeobachtung in B..., unter für ein vertrautes Zusammensein zwischen Vater und Tochter denkbar ungünstigen Rahmenbedingungen (in einem Hinterzimmer eines B... Cafés), als auch bei der Verhaltensbeobachtung in der Wohnung des Vaters in Frankreich keinerlei Auffälligkeiten erfasst - im Gegenteil: Der Vater sei liebevoll, feinfühlig und zugänglich für die Wünsche des Kindes mit J... umgegangen, und J... habe sich in seiner Gegenwart sichtlich wohl gefühlt und aktiv und lebendig mit ihm interagiert. Auch auf das Verhältnis J... zur Mutter hat die Persönlichkeitsstruktur des Vaters keinen erkennbar negativen Einfluss. J... ist gerne mit der Mutter zusammen und hat dies auch in Frankreich freimütig geäußert; die kritische Haltung des Vaters zur Mutter hat also offensichtlich nicht zu einer Einvernahme des Kindes gegen die Mutter geführt.

Bei der Mutter hat der Sachverständige Hinweise auf ängstlich-abhängige Züge in ihrer Persönlichkeit erfasst; dies äußere sich darin, dass sie überdurchschnittlich die intensive Nähe zu ihrer Herkunftsfamilie und zu J... suche. Die Beziehung der Mutter zum Kind hat er als "zu eng und ohne fehlende Distanz", um nicht zu sagen "symbiotisch", eingeschätzt (der Sachverständige nennt eine solche Beziehung, in Abgrenzung zu einer "normalen" Eltern-Kind-Beziehung, "partnerschaftlich"). Das hat sich auch bei der Verhaltensbeobachtung gezeigt: J... sei der Mutter gegenüber eher überangepasst und ausschließlich auf sie bezogen gewesen und habe sich in der Interaktion wenig kindlich, sondern eher wie eine "Partnerin" verhalten. Das hat nach Auffassung des Sachverständigen durchaus Auswirkungen auf das Kind. Auf Seite 94 seines Gutachtens resümiert er, dass "J... den überdurchschnittlichen Wunsch der Kindesmutter nach Nähe zu ihr erkennt und entsprechend reagiert"; sie schütze die Mutter, um sie in ihrer Persönlichkeit nicht zu gefährden. Auch wenn der Sachverständige den Begriff nicht verwendet hat, sieht der Senat hier durchaus kritische Züge einer "Parentifizierung" im Sinne einer Instrumentalisierung des Kindes für eigene Bedürfnisse. Das mehrfach beobachtete "Klammern" des Kindes in Übergabesituationen, etwa bei der Übergabe zum Umgang mit dem Vater oder auch in der K...-Schule, deutet in dieselbe Richtung. Dieser Gesichtspunkt lässt die Erziehungsfähigkeit der Mutter als eingeschränkt erscheinen.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann weiter, dass die Mutter, wie auch der Sachverständige in seinem Gutachten thematisiert und der Senat selbst festgestellt hat, ihre eigene Sicht der Dinge auf das Erleben und die Befindlichkeit des Kindes nicht verobjektiviert und zudem vermeintliche Belastungen "dramatisiert", und zwar sowohl eigene wie auch solche des Kindes. So hat sie jedenfalls zunächst tatsächlich nicht ins Gewicht fallende angebliche Widerstände J... gegen die K...-Schule instrumentalisiert, indem sie - im übrigen unter Verletzung des Mitsorgerechts des Vaters - Atteste von Psychologen geradezu provoziert hat, die dem Kind bei weiterem Besuch dieser Schule eine kritische Belastungsstörung bescheinigt haben und mit deren Hilfe sie das Kind der (nicht gewünschten) Schule und damit über Wochen auch der Schulpflicht entzogen hat. Dabei ist die Mutter offenkundig nicht in der Lage zu erkennen, dass - wenn es denn eine Belastungsstörung gegeben hat - ausschließlich sie selbst es war und ist, die eine solche Störung herbeigeführt hat. Dies wiederum ist eindeutig belegt durch die im Parallelverfahren "Beschulung" angehörten Lehrerinnen der K...-Schule, die übereinstimmend und glaubhaft bekundet haben, dass es zu Problemen in der Schule nur dann gekommen ist, wenn J... von der Mutter gebracht worden ist, und auch dann nur in den Übergabesituationen, nie aber im weiteren Verlauf des Tages, wo sie im Gegenteil ein ganz normales, freundliches Mädchen gewesen sei, das selbst in der kurzen Zeit sogleich Freundinnen gefunden habe. All das ist gegenüber dem Kind schlicht unverantwortlich; objektiv hat die Mutter J... damit für sich instrumentalisiert und in eine für sie letztlich unauflösbare Konfliktsituation und große innere Schwierigkeiten gebracht.

Entscheidend eingeschränkt ist die Erziehungsfähigkeit der Mutter nach dem sicheren Eindruck des Senats schließlich durch ihre deutlich gering ausgeprägte Bindungstoleranz, also ihre Fähigkeit und Bereitschaft, die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu erhalten und zu fördern. Der Senat hat nicht verkannt, dass der Sachverständige hier zu einer anderen Wertung neigt. Auf ausdrückliches Befragen in der Sitzung vom 19.08.2010 hat er beide Eltern als eingeschränkt bindungstolerant eingeschätzt, wobei aus psychologischer Sicht die Einschränkungen beim Vater etwas größer seien als bei der Mutter; auf einer gedachten Skala von 0 bis -5 hat er die Mutter bei -1 und den Vater bei -2 verortet. Zugleich aber hat er ausdrücklich hervorgehoben, dass sich diese Einschätzung ausschließlich auf das Ergebnis der durchgeführten Exploration stützt; darüber hinausgehende Tatsachen, die gegen eine Bindungstoleranz des einen oder anderen Elternteils sprechen könnten, habe er, wiewohl von den Eltern durchaus angesprochen und auch in den Gerichtsakten thematisiert, nicht verifiziert und deshalb nicht in seine Wertung einfließen lassen, denn dies sei Aufgabe des Gerichts. Solche Tatsachen könnten bei der Gesamtwürdigung der Situation nicht unberücksichtigt bleiben. Berücksichtige man sie, verschiebe sich das Bild deutlich zu Lasten der Mutter.

(1) Unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz ist schon die Tatsache kritisch, dass die Mutter nach der Trennung überhaupt mit dem Kind nach Deutschland zurückgekehrt ist. Dadurch hat sie zwischen dem Wohnort des Vaters und dem Aufenthaltsort des Kindes eine Distanz von rd. 1.000 km geschaffen; und es lag von vornherein auf der Hand, dass dies regelmäßigen Umgang zwischen Vater und Kind zumindest erheblich erschweren würde. Die meisten der Probleme, an denen sich die Eltern seit Jahren "abarbeiten", gäbe es nicht, wenn die Mutter, statt diese Entscheidung gegen den Willen des Vaters durchzusetzen, z.B. nach Paris zurückgezogen wäre, wo sie zuvor schon mehrere Jahre gelebt hatte. Dass sie die Bewahrung der Beziehung des Kindes zum Vater dabei nicht im Blick gehabt hat, ist offenkundig.

(2) Aktuell kritisch ist die Tatsache, dass die Mutter sich bis zum heutigen Tage kompromisslos weigert, den Vater dem Geburtseintrag des Kindes im deutschen Personenstandsregister beischreiben zu lassen. Der Senat hat die Mutter in der Sitzung vom 08.02.2010 im Parallelverfahren "Umgang" (insoweit nicht protokolliert) befragt, wieso sie sich dazu nicht verstehen könne; die Antwort war sinngemäß, dass es vor Jahren geboten gewesen sei, den Vater nicht zu erwähnen, um das Kind "nach Deutschland zurückholen" zu können. Was immer damit gemeint sein mag; es erklärt jedenfalls nicht, warum sie sich auch heute, im Jahre 2010, noch immer weigert, die Beischreibung herbeizuführen. Sie allein hat es in der Hand, das inzwischen in 3. Instanz betriebene gerichtliche Verfahren, das der Senat nur als unsäglich empfinden kann, zu beenden. Das Kammergericht sieht darin, dass der Vater zwar in Frankreich "rechtlich Vater" ist, dies aber in Deutschland nicht sein soll, offenbar sogar einen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Eine deutlichere Ausgrenzung des anderen als diejenige, ihn nicht als Elternteil in den (deutschen) amtlichen Papieren stehen haben zu wollen, ist schwer vorstellbar.

In diesem Zusammenhang kommt auch der Tatsache Bedeutung zu, dass die Mutter offenkundig entschlossen ist, dem Kind in Deutschland ihren Namen "S..." zu geben, obwohl J... auf Grund einer gemeinsamen Elternentscheidung in Frankreich bereits seit seiner Geburt rechtsverbindlich den Namen "C..." trägt. Abgesehen davon, dass es nach der sicheren Überzeugung des Senats dem Kindeswohl nicht dienlich sein kann, dass J... in Frankreich einen anderen Namen führt als in Deutschland und in allen anderen Ländern der Welt der Name von dem Zufall abhängt, welchen Pass sie gerade vorzeigt, ist auch dies ein Verhalten, dass ohne jeden Zweifel mit Bindungstoleranz völlig unvereinbar ist. Das Beharren auf divergierenden Familiennamen, unter Ablehnung selbst eines vom Vater ins Gespräch gebrachten eventuellen Doppelnamens, verbunden mit der "rechtlichen" Leugnung des (unstreitig biologischen) Vaters sind auch nicht im Ansatz mit der den Eltern im Interesse des Kindeswohls obliegenden Pflicht vereinbar, dem Kind den anderen, nicht betreuenden Elternteil, der zudem in großer Entfernung lebt, bestmöglich zu erhalten und zu bewahren. Solches Verhalten lässt sich kaum anders deuten, als dass eigene (Eltern-)Befindlichkeiten auf der Paarebene auch viele Jahre nach der Trennung so wenig verarbeitet sind, dass das Wohl der Tochter völlig aus dem Blickfeld gerät. Es liegt auf der Hand, dass damit der Loyalitätskonflikt, in dem sich J... wie viele Trennungskinder befindet, extrem verschärft und perpetuiert wird.

(3) Unter dem Gesichtspunkt der Bindungstoleranz kritisch sieht der Senat schließlich auch die Tatsache, dass die Mutter sich von sich aus kaum, jedenfalls nicht hinreichend bemüht, die auch französische Identität des Kindes zu pflegen, und dies, obwohl die Eltern im Jahre 2005 ausdrücklich anderes vereinbart hatten. Der Senat hat sich hierzu ausführlich in seiner Entscheidung vom 09.06.2009 - 15 WF 382/08 - im Parallelverfahren "Beschulung" geäußert. Er nimmt auf die damaligen Ausführungen, insbesondere auf diejenigen unter Ziff. II.2.b) des Beschlusses, Bezug und hält an ihnen ungeachtet dessen, dass das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg die Entscheidung später aufgehoben hat, uneingeschränkt fest; inhaltlich werden die Ausführungen durch die verfassungsgerichtliche Entscheidung nicht in Frage gestellt.

Ähnlich kritische Verhaltensweisen sind jedenfalls seit Abschluss der Elternvereinbarung im Jahre 2005 auf seiten des Vaters nicht mehr festzustellen, so dass insgesamt seine Erziehungskompetenz als deutlich besser angesehen werden muss.

b) Schützenswerte Bindungen des Kindes bestehen nach allem, was der Senat ermittelt hat, sowohl zu beiden Elternteilen als auch zu den jeweiligen Herkunftsfamilien in Frankreich und in Deutschland Auch der Sachverständige hat insoweit keine abweichenden Feststellungen getroffen. Unter diesem Gesichtspunkt ergibt sich also kein entscheidendes Argument für oder gegen die Übertragung des Sorgerechts auf den einen oder den anderen Elternteil.

c) Der gegenüber dem Verfahrenspfleger und auch dem Sachverständigen geäußerte Kindeswille spricht eher für eine Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter. Zwar gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich J... nicht auch in Frankreich wohlfühlen würde; jedoch hat sie sich in den letzten Monaten klar dahin positioniert, bei der Mutter leben und den Vater "nur" besuchen zu wollen, und letzteres auch nicht mehr so oft wie in der Vergangenheit.

Jedoch stellt sich die Frage nach der Beachtlichkeit des Kindeswillens. Nach den Feststellungen des Sachverständigen neigt J... - als Ausfluss des vom Sachverständigen als "partnerschaftlich" bezeichneten Mutter-Tochter-Verhältnisses, das dadurch gekennzeichnet sei, dass J... sich der Mutter gegenüber nicht wie ein Kind und die Mutter sich ihr gegenüber nicht wie ein Elternteil verhalte - dazu, ihre Mutter zu schützen, wenn sie sie bedroht sieht. Es liegt nicht fern, dass J... die Option, nach Frankreich zum Vater umziehen zu müssen, als "Bedrohung" für die Mutter empfindet. Dies relativiert den geäußerten Kindeswillen. Darüber hinaus kann sicher davon ausgegangen werden, dass sich das Kind bei der Mutter und in M... wohl und geborgen fühlt; das erklärt ohne weiteres, dass J... sich eine Veränderung der bestehenden Situation nicht wünscht, sagt aber nichts darüber aus, dass sie einen Umzug zum Vater nach Frankreich letztlich nicht auch akzeptieren würde. Dies entspricht auch der Einschätzung des Verfahrenspflegers, der sich zwar den geäußerten Kindeswillen im Sinne einer Empfehlung an den Senat zu eigen gemacht, zugleich aber keinen Zweifel daran gelassen hat, dass es unter Kindeswohlgesichtspunkten weniger darauf ankomme, wie der Senat im Elternstreit entscheide, als darauf, dass mit dieser Entscheidung der Elternstreit beendet sei.

d) Auch der Gesichtspunkt der Kontinuität spricht für eine Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter; J... hat praktisch ihr gesamtes bisheriges Leben ihren Lebensmittelpunkt bei ihr in Deutschland gehabt. Allerdings relativiert sich auch dieses Argument, wenn man sich vergegenwärtigt, dass sich das Kind seit seinem dritten Lebensjahr regelmäßig ungefähr ein Drittel seiner Zeit auch in Frankreich aufgehalten hat. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass J... deshalb auch in Frankreich gut integriert ist und sich aller Voraussicht nach mühelos dort zurechtfinden wird.

Bei der Gesamtabwägung muss deswegen auch der Kontinuitätsgesichtspunkt hinter der besseren Erziehungseignung des Vaters zurückstehen.

III. Eine Regelung zum Umgangsrecht der Mutter mit J... hat der Senat nicht getroffen und auch nicht treffen können, weil dies nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist. Der Senat erwartet allerdings, dass die Mutter künftig in einem ähnlichen Umfang Umgang mit dem Kind pflegt, wie es bislang der Vater getan hat. Dies im Interesse des Kindes zu gewährleisten, liegt in der nach wie vor fortbestehenden gemeinsamen Verantwortung der Eltern für das Kind, die darin besteht, dass der Vater J... zum regelmäßigen Umgang mit der Mutter anzuhalten und sie angemessen darauf vorzubereiten und dass die Mutter den Umgang regelmäßig wahrzunehmen hat. Gemäß § 1684 Abs. 1 BGB - und das französische Recht unterscheidet sich insoweit nach allem, was dem Senat bekannt ist, nicht grundlegend vom deutschen Recht - hat J... darauf einen Anspruch, der durch dieses Sorgerechtsverfahren nicht berührt wird. Der Senat hat die Erwartung, dass es den Eltern in Wahrnehmung ihrer Elternverantwortung auch ohne eine erneute Inanspruchnahme der (nunmehr französischen) Gerichte gelingt, einvernehmliche und dem Kindeswohl entsprechende Umgangsregelungen zu finden. Der Vater hat hierzu weitreichende Vorschläge und Zusagen gemacht. So hat er einen Plan vorgelegt, der mehrere mehrwöchige Zeiträume im Jahr - insgesamt rund fünf Monate - ausweist, in denen nach seiner Vorstellung die Mutter mit J... zusammen sein kann, und eine weitgehende Übernahme der durch den Umgang entstehenden Reisekosten zugesagt; ferner hat er in Aussicht gestellt, der Mutter in der Umgebung seines Wohnortes Wohnraum zur Verfügung zu stellen, in dem sie den Umgang gestalten kann. Etwas auch nur annähernd Vergleichbares hat die Mutter dem Vater in all den Jahren, in denen er seinerseits zur Wahrnehmung des Umgangsrechts nach Deutschland gereist ist, nicht angeboten (wobei dies natürlich auch vor dem Hintergrund gesehen werden muss, dass sie nicht über dieselben wirtschaftlichen Ressourcen verfügt). Es bleibt abzuwarten, ob die Mutter auf diese Angebote eingeht; tut sie dies, ist der Senat zuversichtlich, dass der Kontakt zwischen ihr und der Tochter nicht verloren gehen wird.

IV. Der Senat hat sich die vorliegende Entscheidung nicht leicht gemacht, ist aber überzeugt davon, dass es perspektivisch für J... die richtige Entscheidung ist. In Hinblick auf die Rechtsfrage, ob bei einem knapp acht Jahre alten Kind langfristigen Kindeswohlinteressen dem aktuellen, ggf. auch verfestigten Kindeswillen gegenüber auch dann Vorrang einzuräumen ist, wenn der bisher hauptsächlich betreuende Elternteil, bei dem das Kind bleiben will, nicht gänzlich erziehungsungeeignet ist, lässt der Senat allerdings gemäß § 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Rechtsbeschwerde zu.

V. Mit Rücksicht darauf, dass in Frankreich am 01.09.2010 die Schule beginnt, hat der Senat angeordnet, dass J... spätestens am Sonntag zuvor, dem 29.08.2010, an den Vater herauszugeben ist.

Der Hinweis im Tenor dieses Beschlusses, dass im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Herausgabeverpflichtung Ordnungsmittel angeordnet werden können, beruht auf § 89 Abs. 2 FamFG und trägt dem Umstand Rechnung, dass ein etwaiges Vollstreckungsverfahren sich nach dem seit dem 01.09.2009 geltenden Verfahrensrecht, also nicht mehr nach § 33 FGG richten würde. Ggf. kann und wird der Senat - was die Eltern allerdings im Interesse des Kindeswohls tunlichst vermeiden sollten - durch gesonderten Beschluss (vgl. § 90 FamFG) auch die Anwendung unmittelbaren Zwangs bis hin zu einem Polizeieinsatz anordnen. Der Senat geht einstweilen davon aus, dass die Mutter sich rechtstreu verhalten und das Kind anstandslos an den Vater herausgeben wird, so dass solche, dem Kind nur schwer vermittelbare Maßnahmen nicht erforderlich werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, § 131 Abs. 1 S. 2, Abs. 5 KostO.

Vorinstanz: AG Potsdam, vom 04.06.2010 - Vorinstanzaktenzeichen 43 F 106/09
Fundstellen
FamRZ 2011, 121