OLG Bremen - Beschluss vom 18.12.2008
5 WF 100/08
Normen:
BGB § 1603 Abs. 1; BGB § 1603 Abs. 2; ZPO § 114 S. 1;
Fundstellen:
OLGReport-Bremen 2009, 598
Vorinstanzen:
AG Bremen-Blumenthal, - Vorinstanzaktenzeichen F 510/08

Umfang der Anrechnung einer fiktiv angenommenen wöchentlichen Arbeitszeit bei geschuldetem Kindesunterhalt

OLG Bremen, Beschluss vom 18.12.2008 - Aktenzeichen 5 WF 100/08

DRsp Nr. 2009/16324

Umfang der Anrechnung einer fiktiv angenommenen wöchentlichen Arbeitszeit bei geschuldetem Kindesunterhalt

Zum Umfang einer fiktiv angenommenen wöchentlichen Arbeitszeit bei geschuldetem Kindesunterhalt unter Berücksichtigung der ausgeübten Umgangsbefugnis mit einem Kind sowie zur Berücksichtigung von fiktiven Fahrtkosten.

1. Ein heute 29 Jahre alter Unterhaltsschuldner, der über keinen Berufsabschluss verfügt und der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist, kann bei gehörigen Bemühungen eine Beschäftigung finden, mit der er einen Stundenlohn von 8,00 EUR brutto erzielen kann. 2. Reicht das in einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden erzielbare Einkommen nicht aus, um drei minderjährigen Kindern Unterhalt zu leisten, so ist der Unterhaltsschuldner zu einer Erhöhung der Wochenarbeitszeit (hier: auf 45 Stunden) verpflichtet. Er ist demgegenüber darlegungs- und beweispflichtig, dass ihm dies nicht zumutbar ist. 3. Einem Unterhaltsschuldner, dem fiktives Einkommen angerechnet wird, muss auch die Möglichkeit eingeräumt werden, fiktive Fahrtkosten geltend zu machen. 4. Auch die Kosten der Ausübung des Umgangs mit den Kindern sind zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn der Unterhaltsschuldner aus eigenem Entschluss über eine weite Entfernung verzogen ist.

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremen-Blumenthal vom 19. November 2008 dahin abgeändert, dass dem Beklagtem Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu den dort genannten Bedingungen bewilligt wird, soweit er sich gegen den geltend gemachten Kindesunterhalt für die Zeit ab 1. Januar 2009 und für die Zeit bis einschließlich Dezember 2008 gegen einen 37 € pro Monat und Kind übersteigenden Unterhalt verteidigt.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Gerichtsgebühren werden nicht erhoben (Nr. 1812 der Anl. 1 zum GKG).

Normenkette:

BGB § 1603 Abs. 1; BGB § 1603 Abs. 2; ZPO § 114 S. 1;

Gründe:

Die gemäß §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567, 569 ZPO statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat, hat in der Sache Erfolg.

Die Verteidigung des Beklagten hat entgegen der Auffassung des Familiengerichts überwiegend, und zwar in dem im Tenor ersichtlichen Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO.

Zum einen hat das Familiengericht das (fiktive) Einkommen, das der Beklagte in zumutbarer Weise erwirtschaften könnte, zu hoch angesetzt. Zum anderen hat es nicht die gesamten Kosten des Beklagten berücksichtigt, die ihm infolge des Umgangs mit seinen Kindern entstehen. Ferner hätte das Familiengericht dem Beklagten nach Auffassung des Senats auch fiktive Fahrkosten einräumen müssen.

I. Dem Grunde nach zu Recht hat das Familiengericht dem Beklagten ein fiktives Einkommen zugerechnet. Dies wird mit der sofortigen Beschwerde auch nicht angegriffen.

II. Das vom Familiengericht angesetzte Einkommen ist indessen überhöht. Dabei hat es vor allem verkannt, dass Einkünfte, die neben einer vollen Beschäftigung erzielt werden, zu versteuern sind und hierfür auch Sozialabgaben zu entrichten sind (BVerfG, FamRZ 2008, 1403, 1404).

1. Der Senat geht - wie auch das Familiengericht (allerdings nur für das Jahr 2008) - davon aus, dass der 1980 geborenen Beklagte bei gehörigen Bemühungen eine Beschäftigung finden könnte, bei der er monatlich 8 € brutto erzielt. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass der Beklagte über keinen in Deutschland anerkannten Berufsabschluss verfügt und der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist.

2. Der Senat erachtet im vorliegenden Fall eine Erwerbsverpflichtung von insgesamt 45 Stunden in der Woche für noch zumutbar.

In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, wie viele Wochenstunden ein seinen minderjährigen Kindern gegenüber zum Unterhalt Verpflichteter zu arbeiten hat, uneinheitlich beantwortet (vgl. zum Meinungsstand etwa Wendl/Staudigl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn 75 m. w. Nachw.). Streitig ist, ob der Unterhaltsverpflichtete gehalten ist, neben einer vollen Stelle, also in der Regel einer 40-Stunden-Woche, eine Nebenbeschäftigung anzunehmen. Vor allem hat das Bundesverfassungsgericht in diesem Kontext wiederholt darauf hingewiesen, dass an den Unterhaltsschuldner keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (BVerfG, FamRZ 2003, 661).

Ob die Aufnahme einer Nebentätigkeit zumutbar und damit für den Unterhaltsschuldner verpflichtend ist, hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Diese können wiederum nur anhand eines konkreten Vortrages festgestellt werden. Bleiben Zweifel, geht das zu Lasten des Unterhaltsschuldners, weil er für seine Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vorliegend hat der Beklagte keine konkreten Einwendungen gemacht, die eine Beschäftigung von 45 Stunden in der Woche als unzumutbar erscheinen lassen. Der Umstand, dass er seine Kinder alle 3 Wochen an einem Tag am Wochenende besucht, steht einer Nebenbeschäftigung bzw. einer 45-Stunden-Woche nicht entgegen. Zwar findet der Umgang jeweils an einem Samstag statt. Der Senat vermag indes keine Gründe zu erkennen, die - falls erforderlich - einer Verlegung der Besuchstermine auf den Sonntag entgegenstehen.

Damit ergibt sich folgende Einkommensberechnung:

2008 2009
Stundenlohn, brutto 8,00 € 8,00 €
Wochenstunden 45 45
Brutto im Monat 1.558,80 € 1.558,80 €
Netto
bei Steuerklasse III/3 1.225,23 €
bei Steuerklasse I/1,5 1.083,07 €

3. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts sind indessen die vom Beklagten unstreitig vorgetragenen Umgangskosten insgesamt zu berücksichtigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend FamRZ 2005, 706) darf das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung auszuüben. Deshalb sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbesondere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können.

Vorliegend kommt der Beklagte nicht in den Genuss seines Kindergeldanteils, weil er aufgrund seiner Einkommensverhältnisse unter Beachtung seines Selbstbehalts von 900 € seinen Kindern nicht einmal den Zahlbetrag leisten kann. Das Argument des Familiengerichts, der Beklagte hätte nicht wegziehen brauchen, geht ins Leere. Tatsache ist, dass er die dargelegte Strecke zurücklegen muss, um seine Kinder regelmäßig besuchen zu können. Außerdem hat er konkrete und nachvollziehbare Gründe benannt, warum er aus Bremen weggezogen ist. Dies genügt jedenfalls, um (insoweit) eine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO zu bejahen.

Allerdings waren entgegen der Auffassung des Beklagten nur für eine Strecke von 60 km (hin und zurück) eine Kilometerpauschale von 0,30 € und für die übrigen 480 km von 0,20 € anzusetzen (s. Ziff. 10.2.2. der Leitlinien).

Mithin ergibt sich folgende Berechnung der Umgangskosten:

Fahrtstrecke hin und zurück 540
60 km 18,00 €
480 km 96,00 €
pro Fahrt 114,00 €
Fahrten pro Jahr (alle 3 Wochen) 17,33
Jahreskosten 1.976,00 €
pro Monat 164,67 €

4. Schließlich vertritt der Senat die Auffassung, dass einem Unterhaltsschuldner, dem fiktives Einkommen angerechnet wird, auch die Möglichkeit eingeräumt werden muss, fiktive Fahrtkosten geltend zu machen. Allerdings ist der vom Beklagten genannte Betrag von 110 € überhöht. Der Senat schätzt insoweit die Kosten für eine Monatskarte auf 50 €.

5. Demgegenüber hat das Familiengericht zu Recht die Kreditkosten und die Rückzahlungsforderung hinsichtlich des Wohngeldes unberücksichtigt gelassen.

Soweit der Beklagte die Kreditrate für den Fernseher von monatlich 94,80 € geltend macht, ist der Vortrag jedenfalls deshalb nicht hinreichend substantiiert, weil er nicht dargetan hat, wann der Fernseher angeschafft worden ist und wie hoch die Restschuld überhaupt noch ist. Da Fernsehgeräte erfahrungsgemäß - jedenfalls in der Regel - nicht allzu teuer sind, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Kredit bereits getilgt ist.

Hinsichtlich der Rückforderung wegen des überzahlten Wohngeldes mag die Verbindlichkeit dem Grunde nach zwar anzuerkennen sein. Jedoch hat der Beklagte nicht dargetan, dass er auf die Forderung monatliche Raten zahlt, die einer Berücksichtigung zugänglich sein könnten.

6. Nach alledem ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:

2008 2009
Nettoeinkommen des Bekl. bei Steuerklasse III/3 1.225,23 €
Nettoeinkommen des Bekl. bei Steuerklasse I/1,5 1.083,07 €
abzüglich
Umgangskosten 164,67 € 164,67 €
Kredit - € - €
Fahrtkosten 50,00 € 50,00 €
Selbstbehalt 900,00 € 900,00 €
verbleibt 110,56 € - 31,60 €
durch 3 (pro Kind), aufgerundet 37 €
Vorinstanz: AG Bremen-Blumenthal, - Vorinstanzaktenzeichen F 510/08
Fundstellen
OLGReport-Bremen 2009, 598