OLG Dresden - Beschluss vom 14.03.2012
23 WF 1162/11
Normen:
BGB § 1626a Abs. 2; BGB § 1678 Abs. 2;
Fundstellen:
FamFR 2012, 261
FamRZ 2012, 1882
Vorinstanzen:
AG Bautzen, vom 06.10.2011 - Vorinstanzaktenzeichen 54 F 618/11

Umfang der richterlichen Zuständigkeit im Sorgerechtsverfahren bei Ruhen des Sorgerechts der Mutter wegen Geschäftsunfähigkeit; Voraussetzungen der Bestellung eines Vormunds

OLG Dresden, Beschluss vom 14.03.2012 - Aktenzeichen 23 WF 1162/11

DRsp Nr. 2012/7793

Umfang der richterlichen Zuständigkeit im Sorgerechtsverfahren bei Ruhen des Sorgerechts der Mutter wegen Geschäftsunfähigkeit; Voraussetzungen der Bestellung eines Vormunds

1. Besteht der Verdacht, dass die elterliche Sorge der gemäß § 1626a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter wegen Geschäftsunfähigkeit ruht und kommt daher die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater gemäß § 1678 Abs. 2 BGB in Betracht, ist der Richter für das gesamte Verfahren einschließlich der Prüfung der Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge zuständig. 2. Die Bestellung eines Vormunds kommt in diesen Fällen erst in Betracht, wenn feststeht, dass dem Vater die elterliche Sorge nicht übertragen wird. 3. Die unter Auslassung der Prüfung, ob die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen ist, erfolgte Anordnung der Vormundschaft durch den Rechtspfleger ist wegen der Missachtung des Richtervorbehalts unwirksam.

Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bautzen vom 06.10.2011, 54 F 618/11, aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Bautzen

z u r ü c k v e r w i e s e n .

Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Die Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Normenkette:

BGB § 1626a Abs. 2; BGB § 1678 Abs. 2;

Gründe:

I. Das Amtsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss das Jugendamt für die betroffenen Kinder A M, geboren am ..., und A -E, geboren am ..., zum Vormund bestellt.

Die Mutter und der Vater von A, der vom Amtsgericht nicht am Verfahren beteiligt worden ist, haben bis Anfang 2010 zusammengelebt. Nach Angaben der Mutter ist der Vater von A auch der Vater von A -E . Die Vaterschaft für A -E wurde jedoch nicht anerkannt.

Die Mutter steht unter Betreuung. Für sie ist eine Betreuerin für die Aufgabenkreise Gesundheitssorge, Vermögenssorge, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern sowie für Wohnungs- und Heimangelegenheiten bestellt worden. Das im Betreuungsverfahren eingeholte Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass bei der Mutter eine leichte intellektuelle Minderbegabung vom Grade einer Lernbehinderung vorliege. Diese Minderbegabung stelle eine geistige Behinderung i.S.d. § 1896 BGB dar. Zusätzlich lägen eine Alkoholabhängigkeit mit instabiler Abstinenz und eine Polytoxikomanie vor, also psychische Krankheiten im Sinne des Betreuungsrechts. Wegen der geistigen Behinderung sei von einer aufgehobenen Geschäftsfähigkeit auszugehen.

Das Familiengericht hat, durch den Rechtspfleger, am 25.07.2011 in einem Aktenvermerk festgestellt, dass die elterliche Sorge der Mutter für ihre drei Kinder ruhe, da sie geschäftsunfähig sei (die elterliche Sorge für das dritte in der Feststellung genannte Kind ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, ebenso nicht die elterliche Sorge für ein viertes Kind der Mutter). Diese Feststellung ist formlos der Mutter, dem Vater des hier nicht beteiligten in der Feststellung benannten Kindes der Mutter sowie dem Jugendamt übersandt worden.

Mit Beschluss vom 06.10.2011 hat das Amtsgericht durch den Rechtspfleger Vormundschaft für die beiden Kinder angeordnet und das Jugendamt als Vormund bestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es habe bereits am 25.07.2011 die Feststellung getroffen, dass die elterliche Sorge der Mutter ruhe (§ 1673 Abs. 1 BGB). Die Mutter habe für beide Kinder die alleinige elterliche Sorge inne. Damit lägen die Voraussetzungen für die Anordnung der Vormundschaft gemäß § 1773 Abs. 1, 2. Alt. BGB vor. Eine als ehrenamtlicher Einzelvormund geeignete Person sei nicht vorhanden.

Hiergegen wendet sich die Mutter mit der Beschwerde. Der Beschluss, das Jugendamt als Vormund für die Kinder einzusetzen, entziehe der Mutter jegliche Motivation und lasse sie zweifeln, jeweils mit ihren Kindern selbstständig leben zu können. Die Betroffene lebe mit ihren Kindern in einer betreuten Mutter-Kind-Einrichtung und werde hier bei der Pflege und Erziehung ihrer Kinder unterstützt. Die Entwicklung der Mutter werde intensiv vom Jugendamt betreut und überwacht.

II. Die Beschwerde der Mutter ist zulässig. Insbesondere bestehen im Hinblick auf die Verfahrensfähigkeit keine Bedenken, da die Beschwerde auch von der Betreuerin der Mutter unterschrieben ist (§ 9 Abs. 5 FamFG i.V.m. § 53 ZPO).

Die Beschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. Denn es hat verfahrensfehlerhaft der funktionell nicht zuständige Rechtspfleger entschieden.

1. Die Entscheidung war jedenfalls hinsichtlich der elterlichen Sorge für A gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 RPflG dem Richter vorbehalten.

Gemäß § 3 Nr. 2 lit. a) RPflG sind Kindschaftssachen nach § 151 FamFG, soweit sie nicht ausdrücklich dem Richter vorbehalten sind, dem Rechtspfleger übertragen. Bei der vorliegenden Vormundschaftssache handelt es sich um eine solche Kindschaftssache (§ 151 Nr. 4 FamFG). Gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 RPflG sind dem Richter vorbehalten Entscheidungen u. a. nach § 1678 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift hat das Familiengericht die elterliche Sorge dem anderen Elternteil zu übertragen, wenn die elterliche Sorge des Elternteils, dem sie nach § 1626a Abs. 2 BGB allein zustand, ruht, keine Aussicht besteht, dass der Grund des Ruhens wegfallen werde und dies dem Wohl des Kindes dient. Die Mutter hat für A gemäß § 1626a Abs. 2 BGB die elterliche Sorge allein, weil die Eltern keine Sorgeerklärungen abgegeben haben. Bezüglich A ist somit, falls die elterliche Sorge der Mutter tatsächlich ruht, zunächst zu prüfen, ob es dem Wohl des Kindes dient, dem Vater die elterliche Sorge zu übertragen.

Die Prüfung der Übertragung des Sorgerechts auf den leiblichen Vater hat vor der Bestellung eines Vormunds zu erfolgen (OLG Bamberg, Beschluss vom 05.01.2011, 2 UF 204/10, juris, Rn. 15; Diederichsen in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 1678 R. 10 a. E.; Veit in Beck'scher Online-Kommentar Bamberger/Roth, BGB, Edition 22, § 1678 Rn. 6). Dem Richter ist in solchen Fällen nicht nur die Entscheidung vorbehalten, sondern er muss auch alle Verrichtungen selbst vornehmen, die die Entscheidung vorbereiten (Sternal in Keidel, FamFG, 17. Aufl., Einl. Rn. 80). Dem darf der Rechtspfleger durch eine Anordnung der Vormundschaft nicht vorgreifen.

2. Zudem bestehen Zweifel, ob der Rechtspfleger in Fällen für die Bestellung des Vormunds zuständig ist, in denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die elterliche Sorge der Mutter ruht, weil sie geschäftsunfähig sein könnte, ein rechtlicher Vater aber nicht existiert und somit eine Prüfung nach § 1678 Abs. 2 BGB entfällt. Dies ist die Fallkonstellation hinsichtlich der elterlichen Sorge für A -E .

Gegenstand eines solchen Verfahrens ist die Frage, ob die Mutter wegen Ruhens der elterlichen Sorge auf Grund von Geschäftsunfähigkeit (§ 1673 Abs. 1 BGB) nicht berechtigt ist, die elterliche Sorge auszuüben (§ 1675 BGB). Von dieser Vorfrage war das Amtsgericht nicht etwa dadurch enthoben, dass es durch Aktenvermerk festgestellt hat, die elterliche Sorge ruhe, weil die Mutter geschäftsunfähig sei. Zwar besteht die Möglichkeit, zur Rechtssicherheit einen deklaratorischen Feststellungsbeschluss über das Ruhen der elterlichen Sorge gemäß § 1673 Abs. 1 BGB zu fassen (Staudinger/Coester, BGB, Stand Juni 2009, § 1673 Rn. 13). Aber ein solcher Feststellungsbeschluss ist hier nicht erlassen worden. Er setzt - selbstverständlich - ein förmliches Verfahren voraus, das nicht stattgefunden hat. Es findet sich lediglich das Gutachten aus dem Betreuungsverfahren bei der Akte. Eine persönliche Anhörung der Mutter hat nicht stattgefunden. Die Feststellung ist auch nicht als Beschluss ergangen. Sie ist lediglich formlos übermittelt worden. Rechtswirkungen können von der Feststellung daher nicht ausgehen.

Voraussetzung für die Anordnung der Vormundschaft war somit hinsichtlich beider Kinder, dass überhaupt eine Geschäftsunfähigkeit der Mutter und damit ein Ruhen der elterlichen Sorge vorlag. Das hätte das Amtsgericht prüfen müssen. Es spricht viel dafür, dass in Fällen dieser Art der Richtervorbehalt des § 14 Abs. 1 Nr. 1 RPflG Anwendung findet (gegen einen Richtervorbehalt für die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge gemäß § 1674 BGB Rellermeyer in Arnold u. a., RPflG, 7. Aufl., § 14 Rn. 14). Denn es geht zwar nicht um die Feststellung des Bestehens der elterlichen Sorge, sondern um die Frage, ob sie ruht. In der Sache hat sowohl das Nichtbestehen wie das Ruhen - ebenso wie ein Entzug der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB - für die Betroffenen vergleichbar schwerwiegende Folgen. Die Schwere des Eingriffs im Falle der Bestellung eines Vormundes für die eigenen Kinder, für die der Betreute die elterliche Sorge auf Grund von Geschäftsunfähigkeit nicht mehr ausüben kann, ist zudem ohne weiteres vergleichbar mit der Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 BGB. Diese Aufgabe ist ebenfalls dem Richter vorbehalten (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RPflG) und unterliegt einer detailliert geregelten förmlichen Prüfung (§§ 271 FamFG). Sie ist von der Möglichkeit der Aufhebung des Richtervorbehaltes durch Rechtsverordnung ausgenommen, ebenso wie die Geschäfte nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 3 RPflG19 Abs. 1 RPflG). Auch die Schwierigkeit der Prüfung der Voraussetzungen, nämlich der psychischen Krankheit bzw. der geistigen Behinderung einerseits und der Geschäftsunfähigkeit andererseits, ist in etwa gleichwertig.

3. Letztlich kann diese Frage dahinstehen, da der Rechtspfleger aus den genannten Gründen jedenfalls für die Entscheidung über die Vormundschaft für A nicht zuständig war.

Die Entscheidung durch den funktionell nicht zuständigen Rechtspfleger hat zwingend die Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht zur Entscheidung durch den zuständigen Richter zur Folge. Hat der Rechtspfleger ein Geschäft des Richters wahrgenommen, das ihm nach dem Rechtspflegergesetz weder übertragen ist noch übertragen werden kann, ist das Geschäft unwirksam (§ 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG).

Bei dieser Sachlage ist es dem Senat als Beschwerdegericht auch verwehrt, selbst in der Sache zu entscheiden. Die unwirksame Entscheidung würde selbst nicht dadurch wirksam, dass sie vom Beschwerdegericht in der Sache gebilligt wird, so dass sie in jedem Fall aufzuheben ist (BGH, Beschluss vom 02.06.2005, IX ZB 287/03, juris), und zwar unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit (Sternal in Keidel, FamFG, 17. Aufl., Einl. Rn. 92). Der Senat ist bei der Zurückverweisung auch nicht an die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 FamFG gebunden. Denn der Fall einer unwirksamen Erstentscheidung wird von dieser Vorschrift nicht erfasst (BGH aaO. Rn. 7 für die vergleichbare Vorschrift des § 538 ZPO).

4. Die Entscheidung unterliegt insgesamt der Aufhebung. Zwar ist der zu beteiligende Vater lediglich der rechtliche Vater von A . Ob er der Vater von A -E ist, ist nicht bekannt. Jedenfalls hat er die Vaterschaft nicht anerkannt und ist nicht ihr Vater im rechtlichen Sinne, so dass eine Prüfung, ob ihm die elterliche Sorge für A -E gemäß § 1678 Abs. 2 BGB zu übertragen ist, zunächst entfällt. Gleichwohl hält der Senat es für angezeigt, den Beschluss insgesamt aufzuheben - und kann daher die Frage des Richtervorbehalts bezüglich der Vormundschaft für A -E offenlassen - und das ganze Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Denn eine Trennung des Verfahrens ist nicht angezeigt. Die Vorfrage, ob die Mutter geschäftsunfähig ist, stellt sich für beide Kinder und kann u. U. nur durch Einholung eines weiteren Gutachtens beantwortet werden. Es ist nicht sinnvoll, zwei Gutachten einzuholen. Zudem stehen beide Verfahren in Zusammenhang, so dass der Richter das Verfahren insgesamt bearbeiten soll, § 6 RPflG.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 FamGKG, § 81 FamFG.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Familiengericht wird durch den Richter zunächst zu prüfen haben, ob überhaupt die Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge vorliegen, ob die Mutter also tatsächlich geschäftsunfähig ist. Dies ist im Gutachten, das in der Beiakte enthalten ist, zwar so erwähnt. Die Geschäftsunfähigkeit wird aber auf die geistige Behinderung, also auf die Minderbegabung vom Grade einer Lernbehinderung, gestützt. Ob dies ausreicht, ist zweifelhaft. In der Regel kommt bei Debilität eine Geschäftsunfähigkeit erst bei einem Intelligenzquotienten unter 60 in Betracht (Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 104 Rn. 5 m.w.N.). Feststellungen hierzu enthält das Gutachten nicht. Chronischer Alkohol- oder Drogenmissbrauch rechtfertigt die Annahme einer Geschäftsunfähigkeit nur, wenn durch den suchtbedingten Abbau der Persönlichkeit psycho-pathologische Störungen entstanden sind, die die freie Willensbildung ausschließen (Ellenberger aaO.). Das Gutachten im Betreuungsverfahren ist auch nicht im Hinblick auf die Frage der Geschäftsunfähigkeit erstellt worden, so dass sich das Gericht auf die hierin en passant angenommene Geschäftsunfähigkeit nicht stützen kann. Sollte ein dringendes Handlungsbedürfnis bestehen, kann im Wege einer einstweiligen Anordnung ein Pfleger für die Kinder bestellt werden. Liegen die Voraussetzungen des Ruhens der elterlichen Sorge vor und ist dem Vater die elterliche Sorge zu übertragen, so kann gleichzeitig unter den Voraussetzungen der §§ 1632 Abs. 4, 1682 BGB eine Verbleibensanordnung ergehen (Veit, aaO., Rn. 6).

Vorinstanz: AG Bautzen, vom 06.10.2011 - Vorinstanzaktenzeichen 54 F 618/11
Fundstellen
FamFR 2012, 261
FamRZ 2012, 1882