OLG Brandenburg - Beschluss vom 05.12.2018
13 UF 101/13
Normen:
FamFG §§ 58 ff.; BGB § 1390;
Vorinstanzen:
AG Nauen, vom 21.03.2013 - Vorinstanzaktenzeichen 24 F 147/11

Wertersatz für eine ZugewinnausgleichsforderungIlloyale Zuwendungen zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und Rechtskraft der Entscheidung über die Beendigung der Zugewinngemeinschaft

OLG Brandenburg, Beschluss vom 05.12.2018 - Aktenzeichen 13 UF 101/13

DRsp Nr. 2019/13525

Wertersatz für eine Zugewinnausgleichsforderung Illoyale Zuwendungen zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und Rechtskraft der Entscheidung über die Beendigung der Zugewinngemeinschaft

Die Anwendbarkeit des § 1390 BGB auf illoyale Zuwendungen zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und Rechtskraft der Entscheidung über die Beendigung der Zugewinngemeinschaft ist umstritten und höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Beschwerde wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Nauen vom 21.03.2013 im Ausspruch zu 1. abgeändert:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an die Antragstellerin 233.520,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 26.05.2011 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin hatte die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 260.000 €

Normenkette:

FamFG §§ 58 ff.; BGB § 1390;

Gründe:

I.

Die Antragstellerin verlangt die Zahlung von 233.520,74 € von der Antragsgegnerin als Wertersatz, gestützt auf eine Zugewinnausgleichsforderung gegen ihren geschiedenen Ehemann (fortan auch: Ehemann), dessen Zuwendungen an die Antragsgegnerin während der Ehezeit und dessen Vermögenslosigkeit nach rechtskräftiger Scheidung.

Das Scheidungsverfahren der Eheleute wurde am ...2001 rechtshängig. Gemäß Notarvertrag vom ... 2006 übertrug der Ehemann der Antragsgegnerin, seiner damaligen Lebensgefährtin, unentgeltlich ein Hausgrundstück in B..., das die Antragsgegnerin ihrerseits mit notariellem Kaufvertrag vom ... 2009 für 400.000 € weiterveräußerte. Die Scheidung der Eheleute wurde am ...2010 rechtskräftig. Mit Schlussurteil vom 07.12.2010 sprach das OLG B... der Antragstellerin eine Zugewinnausgleichsforderung über etwa 235.000 € zu. Nach einer eidesstattlichen Versicherung vom 09.03.2011 war der Ehemann vermögenslos. Er verstarb am ...2012.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, ihr früherer Ehemann habe die Zuwendung unentgeltlich erfolgen lassen und in der Absicht, sie als ausgleichsberechtigte Ehegattin zu benachteiligen.

Sie hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, an sie 233.520,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit 09.09.2010 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Grundstückszuwendung als entgeltlich erachtet und eine Benachteiligungsabsicht in Abrede gestellt.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist (678 ff.), hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin antragsgemäß zur Zahlung verpflichtet. Der Anspruch der Antragstellerin ergebe sich aus § 1390 BGB. Eine von der Antragsgegnerin zur Begründung einer Entgeltlichkeit herangezogene Tilgung von Grundpfandrechten aus dem Verkaufserlös im Jahre 2009 habe die Antragsgegnerin weder konkret dargelegt noch nachgewiesen. Ein Aufwendungsersatzanspruch wegen vorangegangener finanzieller Aufwendungen der Antragsgegnerin für das an sie veräußerte Haus sei mangels hinreichenden Vorbringens nicht feststellbar. Das gleiche gelte in Ansehung einer Pflegevereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Ehemann, dessen Pflegebedürftigkeit im Jahre 2006 nicht dargetan sei. Die Benachteiligungsabsicht des Ehemanns ergebe sich aus dem Wertverhältnis des übertragenen Grundstücks zu seinem Gesamtvermögen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr erstinstanzliches Abweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Das Amtsgericht habe die Unentgeltlichkeit der Vermögensübertragung zu Unrecht bejaht, die Ablösung der Grundpfandrechte aus dem Verkaufserlös fehlerhaft verneint, ebenso wie den Aufwendungsersatzanspruch der Antragsgegnerin sowie die Pflegebedürftigkeit des Ehemanns, und sei fälschlich von einer Benachteiligungsabsicht des Ehemanns ausgegangen.

Sie beantragt,

der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Nauen vom 21.03.2013, Aktenzeichen 24 F 147/11, wird dahin abgeändert, dass der Antrag, die Antragsgegnerin zur Zahlung von 233.520,74 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 09.09.2010 zu verpflichten und die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens trägt, zurückgewiesen wird.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts, - Familiengericht -, Nauen vom 21.03.2013 zu Aktenzeichen 24 F 147/11 aufrechtzuerhalten und die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft und ergänzt ihr Vorbringen zu Zuwendungen des früheren Ehemannes an die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit weiteren Grundstücksveräußerungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel in der Beschwerde, sowie auf seinen Hinweis vom 01.11.2018 (769). Er entscheidet, wie angekündigt (767, 769r), ohne mündliche Verhandlung, von der weitere Erkenntnisse nicht zu erwarten waren.

II.

Die nach §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt, abgesehen von einer Korrektur des Zinsbeginns, ohne Erfolg.

Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Wertersatzanspruch in geltend gemachter Höhe aus § 1390 BGB. Diese Bestimmung ist in der ab 01.09.2009 geltenden Fassung anwendbar. Für den Zugewinnausgleich gilt abgesehen von den beiden in Art. 229 § 20 Abs. 1 und Abs. 2 erfassten Regelungsgegenständen ab 1.9.2009 das neue Recht - vorausgesetzt, der Güterstand war zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet (vgl. MüKoBGB/E. Koch EGBGB Art. 229 § 20 Rn. 1). Hier endete der Güterstand zwischen den vormaligen Eheleuten mit Rechtskraft ihrer Scheidung am ...2010. Das Verfahren zwischen den Beteiligten wurde am ...2011 rechtshängig. Soweit Vermögensübertragungen vor dem 01.09.2009 stattfanden, ergibt sich hieraus nichts anderes. Vertrauensschutz auf die Weitergeltung der alten Normen ist insofern nicht angebracht, als die neuen Regelungen primär auf den Schutz vor Manipulationen im Zugewinnausgleich zielen und Vertrauen in den Fortbestand von Manipulationsmöglichkeiten nicht schutzwürdig ist (vgl. MüKoBGB/E. Koch EGBGB Art. 229 § 20 Rn. 6).

Der frühere Ehemann der Antragstellerin hat als ausgleichspflichtiger Ehegatte mehrere unentgeltliche Zuwendungen an die Antragsgegnerin gemacht, deren Werte insgesamt die Antragsforderung übersteigen.

Der Zuwendungsbegriff ist weit zu verstehen und erfasst jede bewusste Mehrung fremden Vermögens (vgl. BeckOGK/Szalai BGB § 1390 Rn. 6 m.w.N.). Die Zuwendung erfolgt objektiv unentgeltlich, wenn es an einer adäquaten Gegenleistung fehlt und auch keine existierende Verbindlichkeit erfüllt wird. Damit sind auch teilunentgeltliche Geschäfte erfasst, soweit der Wert der Gegenleistung hinter dem Wert der Zuwendung zurückbleibt. Bei gemischten Schenkungen erfasst § 1390 BGB damit den unentgeltlichen Teil. Wann eine solche gemischte Schenkung vorliegt, ist im Einzelfall zu beurteilen (vgl. BeckOGK/Szalai BGB § 1390 Rn. 7 m.w.N.).

Hier hat der Ehemann durch Notarvertrag vom ...2006 (UR.-Nr. .../2006 Notar S..., H...) das Grundstück H... Str. 6 in B... nach dessen § 2 unentgeltlich der Antragsgegnerin zu Alleineigentum übertragen (81). Allerdings hat die Antragsgegnerin nach § 5 der Vereinbarung die in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grundpfandrechte dinglich übernommen (83) und, hiermit übereinstimmend, diese aus dem Verkaufserlös (400.000 €) im Umfang von 175.903,50 € abgelöst, wie sich aus der im Notarschreiben Sch... vom 11.09.2009 dokumentierten Kaufpreisverwendung für das Grundstück H... Str. 6 zugunsten der X- AG und der Y-AG unmittelbar ergibt (AG 5, 96).

Der bereicherungsrechtlich zu leistende Wertersatz richtet sich nach dem objektiven Verkehrswert und entspricht dem Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede stehende Rechtsgut zu zahlen bereit ist (vgl. BGHZ 168, 220-245, Rn. 39), hier mithin 400.000 €, ist allerdings unter dem Gesichtspunkt der Schenkung wegen der Übernahme der dinglichen Belastung um die Ablösebeträge zu mindern (vgl. BGHZ 107, 156-161).

Die von der Antragsgegnerin behauptete Pflegevereinbarung steht jedenfalls einer gemischten Schenkung nicht entgegen. Für eine gemischte Schenkung spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein grobes Missverhältnis besteht (vgl. Staudinger/Thiele (2017) BGB § 1390, Rn. 5 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Der Wert der Schenkung beträgt nach dem Vorstehenden 224.096,50 € und selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der Antragsgegnerin hierzu haben die Parteien des Schenkungsvertrages die Pflegevereinbarung mit allenfalls 120.523 € bewertet (75).

Diese Schenkungsvermutung hat die Antragsgegnerin nicht widerlegt. Vielmehr hat es der Zuwendungsempfänger bei einer gemischten Schenkung als Vertragsbeteiligter selbst in der Hand, dem von den Parteien des Zuwendungsgeschäftes tatsächlich zugrunde gelegten Wertverständnis im Vertrag einen hinreichenden Ausdruck zu verleihen (vgl. BGH, Beschluss vom 06. November 2013 - XII ZB 434/12 -, Rn. 16, juris), und hier spricht § 2 des Notarvertrages vom ... 2006 ausdrücklich von einem unentgeltlichem Erwerb und § 9 fasst explizit die Möglichkeit anfallender Schenkungssteuer ins Auge (85).

Bei dieser Diskrepanz bleibt auch kein Raum für die Annahme einer Schenkung aus sittlicher Pflicht, die sich im Übrigen auch nicht aus dem sonstigen Vorbringen der Antragsgegnerin ergibt.

Dass die Parteien des Schenkungsvertrages mit der Grundstückszuwendung einem Aufwendungsersatzanspruch der Antragsgegnerin gegen den Ehemann in Höhe von 50.000 € Rechnung tragen wollten, lässt sich nicht feststellen. Erachtet man trotz des Wortlauts des Notarvertrages vom ... 2006, wonach die Grundstücksübertragung ausdrücklich unentgeltlich erfolgte, die Antragstellerin als darlegungs- und beweisbelastet für die Unentgeltlichkeit der Zuwendung, handelt es sich um eine von ihr darzulegende und zu beweisende negative Tatsache, allerdings außerhalb ihres Wahrnehmungsbereichs und im Wahrnehmungsbereich des Verfahrensgegners. In derartigen Fällen trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast, nach der er substanziiert und widerlegungsfähig Tatsachen für eine positive widerlegbare Tatsache vortragen muss. An diesem insoweit der Antragsgegnerin obliegenden Vortrag fehlt es, wie das Amtsgericht bereits zutreffend festgestellt hat. Die Antragsgegnerin hat schon nicht erwiderungsfähig und schon gar nicht widerlegungsfähig ausgeführt, durch wen, mit welchem Umfang, aus welchem Anlass und mit welchem finanziellen Aufwand welche Arbeiten an dem Haus durchgeführt worden sein sollen. Zwingend zu erwartende Kostenbelege hat sie überhaupt nicht vorgelegt.

Die Schenkungssteuer bleibt außer Betracht, da die Antragsgegnerin sie nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zurückverlangen kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28. Juni 1999 - 16 U 7/99 -, Rn. 29, juris).

Der Ehemann hat der Antragsgegnerin darüber hinaus die Verkaufserlöse aus den Veräußerungen der Grundstücke R...straße 31 und R...str. 33 in F... in Höhe von je 47.000 € zugewendet. Für den Verkaufserlös für das Grundstück R...str. 31 ergibt sich dies aus dem notariellen Kaufvertrag vom ... 2007 (UR.-Nr. a-/2007 Notarin G..., F..., AS 50, 657 ff). Nach dessen § 3 Nr. 2 hatten die Käufer den Kaufpreis von 47.000 € mit schuldbefreiender Wirkung auf ein vom Ehemann als Verkäufer noch zu benennendes Konto der Antragsgegnerin zu überweisen (658r). Für den Verkaufserlös für das Grundstück R...str. 33 ergibt sich dies aus dem notariellen Kaufvertrag vom ... 2007 (UR.-Nr. b-/2007 Notarin G..., F..., AS 49, 652 ff). Nach dessen § 3 Nr. 2 hatten auch die dortigen Käufer den Kaufpreis von gleichfalls 47.000 € mit schuldbefreiender Wirkung ebenfalls auf ein vom Ehemann als Verkäufer noch zu benennendes Konto der Antragsgegnerin zu überweisen (656r). Die Durchführung der Kaufverträge ist unstreitig. Dass sie anders abgewickelt worden wären, als notariell vereinbart, ist nicht feststellbar. Vielmehr haben beide Notarverträge die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich und begründen jedenfalls den Anscheinsbeweis dafür, dass keine zusätzlichen mündlichen Nebenabreden getroffen worden sind. Dass die Käufer dessen ungeachtet und abweichend vom jeweiligen Notarvertrag den jeweiligen Kaufpreis auf keines ihrer Konten geleistet hätten, hat die Antragsgegnerin, in deren Wahrnehmungsbereich ihre Konten lagen, nicht substanziiert vorgebracht.

Dass mit dem Zufluss eine Verbindlichkeit des Ehemannes getilgt worden wäre, lässt sich nicht feststellen. Das Vorbringen der Antragstellerin, aus den Verkäufen der Grundstücke R...str. 31 und 33 habe die Antragsgegnerin annähernd 100.000 € erhalten, hat diese ausdrücklich bestritten und darüber hinaus behauptet, niemals Geld vom Ehemann erhalten zu haben (619). Damit fehlt es bereits an einem Vorbringen zu einer Tilgung.

Im Übrigen wären zu tilgende Verbindlichkeiten des Ehemanns, etwa aus Darlehn der Antragsgegnerin an ihn, ohnedies nicht feststellbar. Abgesehen davon, dass Darlehnsgewährungen an den Ehemann durchweg bestritten sind, hätte etwa der im Schuldschein vom ... 2006 genannte Betrag von 70.000 € (Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.01.2013, 625) - unabhängig davon, dass er ohnehin unter dem Zufluss bleibt - als zu tilgende Verbindlichkeit schon deshalb auszuscheiden, weil die Antragsgegnerin die zugrundeliegenden Leistungen an den Ehemann bereits bei der Veräußerung des Grundstücks H... Str. berücksichtigt wissen will und widerspruchsfrei allenfalls einmal ansetzen kann.

Der Ehemann hat der Antragsgegnerin zudem aus dem Verkaufserlös aus der Veräußerung des Grundstücks M... Str. 25 in F... rund 64.000 € zugewendet. Mit notariellem Kaufvertrag vom ... 2009 (UR.-Nr. a-/2009 Notar F..., Be..., AS 56, 678 ff.) verkaufte der Ehemann das vorgenannte Grundstück für 195.000 €. § 4 des Vertrages enthält die Auszahlungsanweisung an den Notar, den bei ihm hinterlegten Kaufpreis zuerst zur Ablösung vom Käufer nicht übernommener Grundpfandrechte zu verwenden und den sich ergebenden Restbetrag an den Verkäufer oder nach dessen schriftlicher Weisung auszuzahlen (680). So verfahrend hat der Notar den Kaufpreis zur Ablösung von grundpfandrechtlich abgesicherter Darlehn verwandt und den Restkaufpreis von ca. 64.000 € gemäß Weisung des Ehemannes für ihn an die Antragsgegnerin auf deren Konto überwiesen (vgl. Anl. B1 zum Schriftsatz vom 02.08.2013, 748). Diesem urkundlich substanziierten Vorbringen der Antragstellerin ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten.

Der Ehemann hat der Antragsgegnerin ferner bei Veräußerung des Grundstücks R...str. 15 in F... rund 35.000 € zugewendet, indem er dem kaufabwickelnden Notar den Kaufpreiserhalt bestätigte, ohne dass die Antragsgegnerin ihn tatsächlich geleistet hätte, wie von der Antragstellerin behauptet. Das tatsächliche Geschehen lag außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeit der Antragstellerin und die in ihrer Wahrnehmungsmöglichkeit liegenden Urkunden und Dokumente tragen ihr Vorbringen ohne weiteres, ohne dass die sekundär darlegungsbelastete Antragsgegnerin eine tatsächliche Kaufpreiszahlung widerlegungsfähig dargetan hat.

Mit notariellem Kaufvertrag vom ... 2009 (UR.-Nr. b-/2009 Notar F..., Be..., AG 6, 98, 99) verkaufte der Ehemann das vorgenannte Grundstück für 155.000 € an die Antragsgegnerin. Anders als in dem zur vorhergehenden Urkundennummer taggleich beurkundeten Kaufvertrag über das Grundstück M... Str. 25 wünschten die Parteien dieses Kaufvertrages keine Abwicklung über die Einrichtung eines Notaranderkontos. Nach § 2 war der Kaufpreis 21 Tage nach Mitteilung des Notars über näher bezeichnete Voraussetzungen, frühestens am 21.07.2009 direkt an den Verkäufer auf ein von ihm noch anzugebendes Konto bzw an eine Grundpfandrechtsgläubigerin zur Ablösung einer eingetragenen Belastung zu zahlen (99). Mit Schreiben vom 10.07.2009 teilte der Notar der Antragsgegnerin einen an die Y-AG als Grundpfandrechtsgläubigerin zu leistenden Betrag von vorläufig 117.285,01 € mit (AG 10, 103). Mit Schreiben 22.07.2009 teilte die Antragsgegnerin unter der Anschrift H... Str. B... dem Notar mit, an die Y-AG 117.285,01 € und an den Ehemann 37.714,99 € geleistet zu haben (AG 8, 101). Den Kaufpreiserhalt in Höhe von 37.714,99 € bestätigte der Ehemann unter der Anschrift R...str. 15 F... dem Notar mit Schreiben gleichen Datums (AG 9, 102). Nach Notarmitteilung vom 22.07.2009 über den endgültig an die Y-AG zu zahlenden Betrag (AG 7, 100) teilte die Antragsgegnerin dem Notar mit Schreiben vom 25.07.2009 mit, die restliche Forderung der Y-AG über 1.230,24 € beglichen und diesen Betrag vom Ehemann erstattet erhalten zu haben (Anlage zum Schriftsatz vom 02.04.2012, 507). Nach dem Auszug über das Konto der Antragsgegnerin für die Zeit vom 01.07. bis 31.07.2009, auf den diese sich zum Nachweis der Kaufpreiszahlung für das Grundstück R...str. 15 bezogen hat, betrug der Kontostand alt 120.000 € im Haben und bei einem letzten Umsatz am 23.07.2009 noch 163,29 € im Haben (Anlage B aa), 485).

Aus den zugrundeliegenden Kontobewegungen ergibt sich das Fehlen der kaufvertraglich geschuldeten Überweisung des Restkaufpreises durch die Antragsgegnerin an den Ehemann. Die erstmals mit Schriftsatz vom 02.04.2012, dem die vorgenannten Anlage B aa) beigefügt war, erhobene Behauptung einer Barzahlung (464) ist unsubstanziiert und durch die sekundär darlegungsbelastete Antragsgegnerin nicht in widerlegungsfähige Tatsachen aufgegliedert. Vielmehr wecken schon die unterschiedlichen Aufenthalte der Antragsgegnerin in B... und des Ehemanns in F... bei taggleicher Bestätigung am 22.07.2009 greifbare Zweifel an einer Barzahlung, die in dieser Größenordnung überdies lebensfremd ist und ohne Hinzutreten besonderer Umstände, für die die Antragsgegnerin nichts vorgetragen hat, außerordentlich fern liegt. Diese Zweifel werden weiter genährt durch das Fehlen einer eine Barzahlung überhaupt erst ermöglichende Abhebung vom Konto der Antragsgegnerin in dem zahlungsbetroffenen Zeitraum. Die Leistung einer Barzahlung durch die Antragstellerin an den Ehemann ist zudem so nicht zu vereinbaren mit dem Fehlen dieses Vermögenswertes bei Abgabe dessen eidesstattlicher Versicherung im März 2011, wie die Antragstellerin bereits zutreffend ausgeführt hat, und erst recht nicht mit der dort angeführten Verbindlichkeit des Ehemannes gegenüber der Antragsgegnerin aus einem Darlehen in Höhe von 170.000 € (58r).

Der Gesamtbetrag der Zuwendungen des Ehemanns an die Antragsgegnerin beläuft sich auf etwa 296.573,50 € und übersteigt die Antragsforderung bei weitem.

Der Ehemann handelte bei den unentgeltlichen Zuwendungen in Benachteiligungsabsicht § 1390 Abs. 1 Satz 1 Nr 1 BGB. Erforderlich ist dolus directus ersten Grades. Ein solcher kann jedoch bei Kenntnis der benachteiligenden Wirkung regelmäßig unterstellt werden. Die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast sind im Übrigen nicht zu überspannen (vgl. BeckOGK/Szalai BGB § 1390 Rn. 19). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich eine Benachteiligungsabsicht bei den in Rede stehenden wirtschaftlichen Verhältnissen schon aus der Höhe der Zuwendungen (vgl. BGH XII ZB 469/13 FamRZ 2015, 232 Rn. 19), der Art ihrer Gestaltung gerade unter Einbeziehung zahlreicher werthaltiger und das vormalige Vermögen des Ehemannes in seiner Zusammensetzung maßgeblich strukturierender Grundstücke (vgl. 34) sowie dessen Vermögenslosigkeit bei Ende des Güterstandes.

Die Höhe der noch geltend gemachten Ausgleichsforderung der Antragstellerin überstieg mit 233.520,74 € den Wert des nach Abzug der Verbindlichkeiten bei Beendigung des Güterstandes vorhandenen Vermögens des Ehegatten. Hierbei stellt der Senat der Ausgleichsforderung der Antragstellerin das tatsächliche Vermögen des Ehemannes bei tatsächlicher Beendigung des Güterstandes entgegen, unter Einbeziehung illoyaler Handlungen zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und Rechtskraft der Entscheidung über die Beendigung der Zugewinngemeinschaft (vgl. etwa Staudinger/Thiele (2017) BGB § 1390, Rn. 4; Budzikiewicz in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1390 BGB, Rn. 3; Roth in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 8. Aufl. 2017, § 1390 BGB, Rn. 6; Jaeger, Familienrecht 6. Aufl., BGB § 1390 Rn. 4, jew. m.w.N.; aA BeckOGK/Szalai BGB § 1390 Rn. 16; BeckOK BGB/Siede BGB § 1390 Rn. 4).

Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach der Ehemann bei Rechtskraft der Scheidung am 09.09.2010 (vgl. 7) vermögenslos war, ist durch dessen eidesstattliche Versicherung vom 09.03.2011 substanziiert; dem Vorbringen der Antragstellerin hierzu ist die Antragsgegnerin auch nicht, schon gar nicht qualifiziert, entgegen getreten.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Forderung wurde durch Antragszustellung am 26.05.2011 rechtshängig (68r). Für einen früheren Verzug ist nichts vorgebracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Wertfestsetzung folgt aus den §§ 55 Abs. 2, 35 FamGKG.

III.

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil die Frage der Anwendbarkeit des § 1390 BGB auf illoyale Zuwendungen zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und Rechtskraft der Entscheidung über die Beendigung der Zugewinngemeinschaft umstritten ist und höchstrichterlich noch nicht geklärt (§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG).

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung dieses Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Vorinstanz: AG Nauen, vom 21.03.2013 - Vorinstanzaktenzeichen 24 F 147/11