Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter

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Autoren: Riedel/Frege

Einführung

Sicherungsmaßnahme

Die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters stellt in der Praxis die wichtigste Sicherungsmaßnahme dar. Gemäß § 21 InsO hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. In § 21 Abs. 2 InsO sind beispielhaft die wichtigsten Sicherungsmaßnahmen aufgeführt, wobei gem. § 21 Abs. 2 Satz 1 InsO die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters vorgesehen ist, für den die Vorschriften der §§ 56, 58 bis 66 InsO entsprechend gelten. In der Form eines vorläufigen Treuhänders kommt eine solche Sicherungsmaßnahme auch in vereinfachten Verfahren in Betracht (BGH, Beschl. v. 12.07.2007 - IX ZB 82/03, VuR 2007, 470; BGH, Beschl. v. 09.07.2009 - IX ZB 35/09, WM 2009, 1662). Seit Inkrafttreten des ESUG zum 01.03.2012 darf das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 270a Abs. 1 InsO, insbesondere bei einem nicht offensichtlich aussichtslosen Antrag auf Eigenverwaltung, anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters einen vorläufigen Sachwalter bestellen. Gemäß § 270a Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmt sich die Rechtsstellung des vorläufigen Sachwalters im Eröffnungsverfahren nach §§ 274, 275 InsO.

"Starker" und "schwacher" vorläufiger Verwalter

Gemäß § 22 Abs. 1 InsO kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter kombiniert mit einem Verfügungsverbot bestellt werden. In diesem Fall geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. Diese Form der vorläufigen Insolvenzverwaltung wird als vorläufige Insolvenzverwaltung mit gesetzlicher Kompetenzzuweisung (starker vorläufiger Insolvenzverwalter) bezeichnet. Daneben kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt werden, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht übergeht (§ 22 Abs. 2 InsO). Dessen Kompetenzen werden ihm vom Insolvenzgericht zugewiesen (schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter). Für beide Arten der vorläufigen Insolvenzverwaltung gilt der in § 21 Abs. 1 InsO niedergelegte Grundsatz, wonach die Sicherungsmaßnahmen in erster Linie dazu dienen, nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Dies ergibt sich aus der amtlichen Begründung zur Insolvenzordnung. Danach soll eine mögliche Verschlechterung der Vermögenslage im Eröffnungsverfahren vermieden werden. Der Gesetzgeber sah die Gefahr, dass während der zeitaufwendigen Ermittlung der Vermögensmasse und Feststellung des Eröffnungsgrundes und der Kostendeckung Vermögensverschlechterungen drohen (Begründung zum RegE, BT-Drucks. 12/2443 zu § 25).

Anzuwendende Vorschriften

Den formellen Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung, nämlich die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters, dessen Beaufsichtigung und Entlassung, seine Haftung, die Vergütung und die Pflicht zur Rechnungslegung ist in den Vorschriften der § 21 Abs. 2 Satz 1 InsO i.V.m. §§ 56, 58 -66 InsO geregelt. Nicht anwendbar ist § 57 InsO, womit die Möglichkeit der Abwahl des vorläufigen Insolvenzverwalters durch die Gläubigerversammlung ausgeschlossen ist. Die materielle Rechtsstellung sowie seine Aufgaben und Befugnisse ergeben sich aus der Vorschrift des § 22 InsO.

Anordnung von Amts wegen

Einen Rechtsanspruch auf Anordnung bestimmter Sicherungsmaßnahmen, also z.B. Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters, besteht weder seitens des Schuldners noch seitens der Gläubiger.

Sicherungsmaßnahmen werden vielmehr von Amts wegen angeordnet. Ob und welche Sicherungsmaßnahmen anzuordnen sind, steht im Ermessen des Insolvenzgerichts. Dazu gehört auch die Frage, ob die vorläufige Verwaltung mit einem begleitenden Zustimmungsvorbehalt oder mit Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis angeordnet wird (BGH, Urt. v. 18.07.2002 - IX ZR 195/01, ZIP 2002, 1625).

Sicherungserfordernis

Das Insolvenzgericht hat die anzuordnende Sicherungsmaßnahme nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auszuwählen. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Vorschrift des § 21 Abs. 1 InsO, wonach das Insolvenzgericht lediglich die Maßnahmen treffen darf, die erforderlich erscheinen, um das Vermögen des Schuldners zu sichern. Das Insolvenzgericht hat also von den geeigneten Maßnahmen diejenigen zu treffen, die den Schuldner am wenigsten beeinträchtigen. Hierbei sind die Interessen des Schuldners, in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit möglichst unberührt zu bleiben, gegen die Sicherungsinteressen der Gläubiger abzuwägen. Es wird zu berücksichtigen sein, ob das Insolvenzverfahren auf der Grundlage eines Eigen- oder Fremdantrages in Gang gebracht worden ist. Bei einem Fremdantrag dürften die Sicherungsinteressen überwiegen, während bei einem Eigenantrag z.B. mit dem angestrebten Ziel einer Eigenverwaltung das wirtschaftliche Wirken des Schuldners während des Eröffnungsverfahrens möglichst wenig beeinträchtigt werden sollte.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist insbesondere bei der Auswahl eines starken oder schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters zu wahren. Es kommt nicht allein auf die Praktikabilität der vorläufigen Insolvenzverwaltung, sondern auf die Verhältnismäßigkeit an. Die Insolvenzordnung sieht als gesetzliches Leitbild den starken vorläufigen Insolvenzverwalter vor, dessen Rechte und Pflichten mit § 22 Abs. 1 InsO detailliert festgelegt werden. Demgegenüber ist die vorläufige Insolvenzverwaltung mit begleitendem Zustimmungserfordernis lediglich rudimentär in § 22 Abs. 2 InsO geregelt. Die Ausgestaltung der schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt im Wesentlichen dem Insolvenzgericht überlassen, wobei der gesetzliche Rahmen für den starken Insolvenzverwalter nach § 22 Abs. 1 InsO nicht überschritten werden darf (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO). Daraus ist aber zu folgern, dass der schwache vorläufige Insolvenzverwalter das mildere Mittel und damit in erster Linie einzusetzen ist.

Bedeutung des Eröffnungsverfahrens

Bei der Anordnung der Sicherungsmaßnahmen und insbesondere bei der Frage, ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter zu bestellen ist, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Eröffnungsverfahrens zu berücksichtigen. Wie vormals die Sequestration, so ist das Eröffnungsverfahren nach der Insolvenzordnung die prägende und maßgebende Phase des gesamten Insolvenzverfahrens. Denn in der Anfangsphase eines Insolvenzverfahrens sind die wesentlichen wirtschaftlichen Entscheidungen zu treffen. Die Struktur eines etwaigen Unternehmens mag noch vorhanden sein. Wichtige Mitarbeiter des Betriebes sind oft noch bei dem Schuldnerunternehmen tätig. Ihre Kenntnisse können für eine eventuelle Fortführung und für die Vorbereitung einer Sanierung genutzt werden. Die Maschinen und maschinellen Anlagen sind in ihrer Zusammenstellung noch vorhanden. Die Marktposition des Schuldners ist durch die etwaige Insolvenz noch wenig berührt. Er verfügt gegebenenfalls noch über nutzbare Vertriebsverbindungen.

Unternehmenssanierung

Wenn nach den oben beschriebenen Kriterien die Sanierung eines wirtschaftlich tätigen Unternehmens in Betracht kommt, so wird die Einsetzung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters sinnvoll sein, auch wenn sie die schwerste und kostenintensivste Sicherungsmaßnahme ist.

Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters

Auswahl durch das Insolvenzgericht

Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 InsO sind für den vorläufigen Insolvenzverwalter die Vorschriften der §§ 56, 58 -66 InsO entsprechend anwendbar. Demnach richtet sich die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach der Vorschrift des § 56 InsO, wonach zum Insolvenzverwalter eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen ist.

Eignungskriterien

Geeignet ist ein Insolvenzverwalter, der dem Gericht als zuverlässig und vertrauenswürdig bekannt ist. Nach der Vorschrift des § 56 InsO soll er geschäftskundig sein, wobei nach der amtlichen Begründung (Begründung zum RegE, BT-Drucks. 12/2443 zu § 65) als geschäftskundig derjenige gilt, der die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderliche Erfahrung und Kenntnis besitzt. Dies setzt i.d.R. voraus, dass der zu bestellende vorläufige Insolvenzverwalter über ein Insolvenzverwaltungsbüro verfügt. Er also auf Mitarbeiter zurückgreifen kann, die für die Bewältigung einer Unternehmensinsolvenz ausgebildet sind, ferner das Büro mit der erforderlichen Infrastruktur ausgestattet ist. Der Insolvenzverwalter hat von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängig zu sein, er hat seine Aufgabe neutral zu erfüllen. Die Unabhängigkeit ist nicht gegeben, wenn der Insolvenzverwalter zuvor in einem Dienstleistungs- oder Rechtsverhältnis, zu dem Schuldner und/oder zu den Gläubigern gestanden hat.

Sofern der Insolvenzverwalter Rechtsanwalt oder Steuerberater ist, darf kein Mandatsverhältnis zu den genannten Beteiligten bestehen.

Auch eine engere Verwandtschaft zu den am Insolvenzverfahren beteiligten Personen schließt die Bestellung als Insolvenzverwalter aus.

Der Insolvenzverwalter muss eine natürliche Person sein. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass durch die Bestellung einer natürlichen Person sichergestellt ist, dass ausnahmslos diese Person das Insolvenzverfahren leitet. Die Insolvenzordnung sieht eine Reihe von persönlichen Pflichten vor. Bei der Bestellung einer juristischen Person bestünde die Gefahr, dass die juristische Person von wechselnden natürlichen Personen vertreten wird und damit verfahrensbezogene Sachkenntnisse verlorengehen (zur höchstpersönlichen Bearbeitung der einzelnen Insolvenzverfahren durch den bestellten Insolvenzverwalter, vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 - 1 BvR 369/08, ZIP 2009, 1722).

Konzerninsolvenz

Im Rahmen der dritten und letzten Stufe der Insolvenzrechtsreform soll ein Konzerninsolvenzrecht geschaffen werden. Ziel eines solchen Konzerninsolvenzrechts ist es, die Reibungsverluste eines insolvenzbedingten Auseinanderbrechens von Konzernen zu verhindern und Sanierungschancen zu wahren.

Die zu schaffenden Regelungen zum Konzerninsolvenzrecht sollen sich in die Grundstruktur der Insolvenzordnung einfügen. Insbesondere soll es dabei bleiben, dass je insolventer Konzerngesellschaft ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist. Durch besondere Gerichtsstands- und Verweisungsbestimmungen, durch die Möglichkeit der Bestellung eines Verwalters für mehrere Verfahren und durch die Einführung eines separaten Koordinationsverfahrens sollen diese Verfahren jedoch besser aufeinander abgestimmt werden (vgl. BMJ, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung und Bewältigung von Konzerninsolvenzen v. 03.01.2013).

Unabhängig von diesen Reformbestrebungen sind in der Insolvenz eines Unternehmenskonzerns, bei dem jeweils eigenständige Insolvenzverfahren über das Vermögen verschiedener juristischer Personen anzuordnen sind, folgende Grundsätze zu berücksichtigen:

Zwischen den Konzerngesellschaften, also Mutter- zu Tochtergesellschaften oder Tochtergesellschaften untereinander, können vielschichtige unterschiedliche Rechtsbeziehungen bestehen, die im Fall einer Insolvenz zu Interessenkollisionen führen können. So können z.B. zwischen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft Nutzungsüberlassungsverträge bestehen, die im Falle einer Insolvenz nach den Maßgaben des § 135 Abs. 3 InsO zu beurteilen sind. Eine Herausgabe der genutzten Gegenstände kann ausgeschlossen sein. Ferner könnte zum Beispiel eine wirtschaftlich gesunde Tochtergesellschaft kurz vor dem Zusammenbruch des gesamten Konzerns an eine wirtschaftlich angeschlagene Muttergesellschaft Leistungen erbracht haben, welche unter dem Gesichtspunkt der Anfechtbarkeit zurückzufordern sind. Deshalb ist es i.d.R. sachgerecht, für die Insolvenzverfahren über die jeweiligen Einzelgesellschaften unterschiedliche Insolvenzverwalter zu bestellen.

Umgekehrt kann es aus übergeordneten Verfahrenszielen opportun sein, über das Vermögen verschiedener Konzerngesellschaften einen einzigen Insolvenzverwalter zu bestellen. Dies wird anzunehmen sein, wenn wirtschaftliche Verfahrensziele, wie z.B. die Sanierung des Gesamtkonzerns überragen und gleichzeitig Fälle einer möglichen Interessenkollision nicht oder lediglich in einem unbedeutenden Maße gegeben sind. In solchen Fällen ist die Einheitlichkeit einer Verfahrensführung sicherzustellen. Der für verschiedene Konzerngesellschaften eingesetzte vorläufige Insolvenzverwalter wird dem Insolvenzgericht zeitnah über mögliche Interessenkollisionen berichten und gegebenenfalls die Bestellung von Sonderverwaltern für die Rechtsverhältnisse anregen, die einer Interessenkollision unterliegen können.

Aufsicht

Der vorläufige Insolvenzverwalter unterliegt der Aufsicht des Insolvenzgerichtes (§ 21 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 58 InsO). Das Gericht kann jederzeit einzelne Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung von dem vorläufigen Insolvenzverwalter verlangen. Erfüllt der vorläufige Insolvenzverwalter seine Pflichten nicht, kann das Insolvenzgericht nach vorheriger Androhung Zwangsgelder gegen ihn festsetzen. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25.000 € nicht übersteigen. Gegen den Beschluss steht dem vorläufigen Insolvenzverwalter die sofortige Beschwerde zu.

Veröffentlichung der Bestellung

Der Beschluss über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist gem. § 23 Abs. 1 InsO zu veröffentlichen. Dies gilt sowohl für die starke wie auch für die schwache vorläufige Verwaltung. Die Anordnung einer "stillen" vorläufigen Verwaltung ist ausgeschlossen.