Ein Gläubiger wird einen Insolvenzantrag über das Vermögen seines Schuldners meist erst dann stellen, wenn sich Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung als ergebnislos erwiesen haben. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass mit einem Insolvenzantrag erhebliche Kosten verbunden sein können, für die der Gläubiger haftet (vgl. Teil 2/7).
Ebenso ist seitens des Gläubigers zu beachten, dass einem rechtsmissbräuchlichen Insolvenzantrag das Rechtsschutzbedürfnis fehlt und dass er sich u.U. durch einen Insolvenzantrag, der unbegründet ist, wegen Kreditgefährdung oder vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 824, 826 BGB schadensersatzpflichtig macht oder gar wegen übler Nachrede strafbar machen kann. Andererseits begründet ein fahrlässig unbegründet gestellter Insolvenzantrag nach der Rechtsprechung des BGH keinen Schadensersatzanspruch gegen den Gläubiger, da ein Insolvenzantrag keinen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt (BGHZ 36,
Wird ein Eröffnungsantrag unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch abgewiesen, so sind dem Gläubiger die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (vgl. Teil 3/1.4.2).
§ 13 InsO enthält keine Beschränkung des Antragsrechts auf bestimmte Gläubigergruppen. Demnach ist jeder Gläubiger berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zu beantragen. Im eröffneten Verfahren als nachrangig geltende Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO; siehe auch Teil 4/2) sind damit ebenso zur Antragstellung befugt wie solche Gläubiger, für deren Forderung ein Sicherungsrecht besteht. Ob dieses Sicherungsrecht im eröffneten Verfahren zur Absonderung (siehe auch Teil 4/4) oder zur Aussonderung (siehe auch Teil 4/3) berechtigt, spielt dabei keine Rolle. Vorausgesetzt wird nach § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO nur eine bestehende und letztlich durchsetzbare Forderung gegen den Schuldner (Graf-Schlicker/Kexel, § 14 Rdnr. 12). Zu einem möglicherweise fehlenden Rechtsschutzbedürfnis, vgl. Teil 3/1.4.3
Die Forderung muss letztlich auf Geldzahlung gerichtet sein, wenngleich auch die Berechtigten sonstiger persönlicher Ansprüche als Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO gelten. Eine Erlöszuteilung, wie sie § 1 InsO anspricht, setzt notwendigerweise einen in Geld bezifferten Anspruch voraus. Forderungen, die nicht auf eine Geldleistung gerichtet sind, muss der Gläubiger entsprechend § 45 InsO mit ihrem Wert geltend machen. Soweit eine solche "Umrechnung", wie etwa bei Ansprüchen auf Leistung unvertretbarer Handlungen, nicht möglich ist, kann hierauf kein Eröffnungsantrag gestützt werden. Steht dem Gläubiger allerdings wegen der Nichterfüllung einer unvertretbaren Handlung ein Schadensersatzanspruch zu, ist ein Antragsrecht gegeben.
Einem Gläubiger, der zwar Berechtigter einer Forderung gegen den Schuldner ist, aber hierzu keine Einziehungsbefugnis besitzt, steht kein Antragsrecht zu; so z.B., wenn die Forderung gepfändet und dem Pfändungsgläubiger zur Einziehung überwiesen wurde oder wenn über das Vermögen des Gläubigers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und die Forderung zur Masse gehört. Das Antragsrecht steht in diesen Fällen dem Pfändungsgläubiger bzw. dem Insolvenzverwalter zu.
Wurde über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (z.B. GmbH & Co. KG) oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters gem. § 93 InsO nur vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden. Damit steht auch das Recht, wegen Forderungen gegen die Gesellschaft über das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, nur dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft zu (AG Dresden v. 31.07.2009 -
Die Forderung des Gläubigers muss nicht tituliert sein (vgl. OLG Köln, KTS 1988,
Der Eröffnungsantrag eines Gläubigers wird nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird (§ 14 Abs. 1 Satz 2 InsO in der ab 05.04.2017 gültigen Fassung). An das Vorliegen der Antragsvoraussetzungen sind bei Erfüllung der Forderung nach Antragstellung strenge Anforderungen zu stellen (BGH v. 12.07.2012 - IX ZB 18/12; BGH v. 18.12.2014 - IX ZB 34/14). Soll trotz Erfüllung der Gläubigerforderung ein Insolvenzantrag nach der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO aufrechterhalten werden, muss das Fortbestehen des Eröffnungsgrunds glaubhaft gemacht werden (BGH v. 11.04.2013 - IX ZB 256/11; FG Hamburg v. 02.07.2019 - 2 V 121/19). Allerdings setzt die Glaubhaftmachung einer fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit auch nach der Auffassung des BGH nicht stets voraus, dass der Gläubiger neue Tatsachen vorträgt, die für eine auch jetzt noch bestehende Zahlungsunfähigkeit sprechen (vgl. BGH v. 18.12.2014 - IX ZB 34/14). Für die Beurteilung, ob nach dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, können vielmehr u.a. die näheren Umstände des jetzt gestellten oder eines vorangegangenen Insolvenzantrags von Bedeutung sein, ferner die Art und der Umfang der Forderung des Gläubigers, die Dauer des Zahlungsrückstands und die Umstände des Forderungsausgleichs. Darüber hinaus kann dem Grundsatz Bedeutung zukommen, dass eine einmal eingetretene, nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig erst beseitigt wird, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden können (FG Hamburg v. 02.07.2019 - 2 V 121/19). Ein rechtliches Interesse ist in diesem Fall regelmäßig nur bei Finanzbehörden und Sozialversicherungsträgern anzuerkennen, weil diese öffentlichen Gläubiger nicht verhindern können, dass sie weitere Forderungen gegen den Schuldner erwerben (BGH v. 12.07.2012 - IX ZB 18/12). Wird die Forderung des antragstellenden Sozialversicherungsträgers nach Stellung des Insolvenzantrags erfüllt, entfällt das Rechtsschutzinteresse dieses Gläubigers an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner das Arbeitsverhältnis des bei dem Gläubiger versicherten Arbeitnehmers gekündigt und die Betriebsstätte geschlossen hat (BGH v. 12.07.2012 - IX ZB 18/12; AG Köln v. 14.06.2017 -
Erklärt die Krankenkasse in einem solchen Fall ihren Insolvenzantrag nicht für erledigt, ist dieser als unzulässig zurückzuweisen (AG Leipzig v. 05.09.2017 -
Ein Eröffnungsgrund ist nur glaubhaft gemacht, wenn sein Vorliegen nach dem Vortrag des Gläubigers überwiegend wahrscheinlich ist. Die Beurteilung, ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auch nach Erfüllung der Antragsforderung wahrscheinlich ist, hat das Insolvenzgericht im Einzelfall unter Berücksichtigung des gesamten Sachvortrags des Gläubigers, der indiziellen Bedeutung bestimmter Tatsachen für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes und der Wirkung gesetzlicher Vermutungen vorzunehmen (BGH v. 18.12.2014 - IX ZB 34/14; BT-Drucks. 18/7054, S. 16).
Unabhängig von dieser Regelung kann der antragstellende Gläubiger, dessen Forderung im Eröffnungsverfahren getilgt wird, seinem Antrag weitere Forderungen unterlegen (BGH v. 09.02.2012 - IX ZR 75/11; BGH v. 05.02.2004 - IX ZB 29/03).
Der Antrag eines Gläubigers ist unzulässig, wenn dieser kein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung hat (§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO). Maßstab sind die in § 1 InsO genannten Verfahrensziele. Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. An diesen Verfahrenszielen muss sich jeder Insolvenzantrag messen lassen (BGH v. 07.05.2020 - IX ZB 84/19).
Das Fehlen des Rechtsschutzinteresses ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Ein Richter, der bei verwickelter und komplizierter Vermögenslage des Schuldners das Insolvenzverfahren über dessen Vermögen ohne weitere Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses für den Antragsteller eröffnet, obwohl der Schuldner das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers bestritten hatte, verletzt dadurch die ihm dem Schuldner gegenüber obliegenden Amtspflichten. Es haftet insoweit das beklagte Land nach § 839 BGB und Art.
In der Praxis wird ein Gläubigerantrag nur in Ausnahmefällen mangels Rechtsschutzbedürfnis zurückgewiesen werden können, da wohl davon auszugehen ist, dass im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners so gut wie jeder Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse an der Eröffnung des Verfahrens hat (vgl. LG Osnabrück, KTS 1972,
Wesentlich mehr Gewicht ist demnach auf die Frage der ausreichenden Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrunds zu legen. Hieran wird es z.B. dann mangeln, wenn die Forderung des Gläubigers die einzige nicht erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners darstellt und diese Forderung nicht zweifelsfrei besteht (vgl. BGH v. 14.12.2005 - IX ZB 207/04).
Ein Rechtsschutzbedürfnis ist nach der Begründung zu § 16 RegE u.a. dann nicht gegeben, wenn der Gläubiger im Fall der Verfahrenseröffnung an diesem Verfahren nicht beteiligt ist (HK-InsO/Sternal, § 14 Rdnr.30). Beispielhaft nennt die Begründung zu § 15 RegE hierzu den aussonderungsberechtigten Gläubiger, kann dabei aber wohl nur die Fälle meinen, in denen ein solcher Gläubiger keine weitere persönliche Forderung gegen den Schuldner hat. Dabei genügt es, dass eine solche persönliche Forderung erst dadurch entsteht, dass der Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren gem. § 103 InsO die Nichterfüllung eines beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrags wählt (BGH v. 29.06.2006 - IX ZB 245/05).
Nachrangige Gläubiger (§ 39 InsO), wie z.B. die Gläubiger von Gesellschafterdarlehen, sind nur unter den Voraussetzungen des § 174 Abs. 3 InsO am Verfahren beteiligt. Ob diesen deswegen ein Rechtsschutzbedürfnis nur dann zuzubilligen ist, wenn sie darlegen können, dass die Masse ausreichen wird, um auch auf ihre Ansprüche Zahlungen zu leisten, erscheint zweifelhaft (HK-InsO/Sternal, § 14 Rdnr. 31). Regelmäßig werden dem Gläubiger keine Informationen vorliegen, die verbindliche Aussagen über den Umfang der zu erwartenden Teilungsmasse zulassen. Demnach können von ihm auch solche Aussagen nicht verlangt werden. Allein die Tatsache der Nachrangigkeit einer Forderung indiziert mithin nicht das fehlende Rechtsschutzbedürfnis. Ansonsten müsste von jedem Insolvenzgläubiger verlangt werden, darzulegen, dass die Teilungsmasse voraussichtlich reichen wird, um die Kosten des Verfahrens und die Masseverbindlichkeiten abzudecken. Außerdem ist das Eröffnungsverfahren, das ohne unnötige Zeitverzögerung die künftige Masse sichern soll, nicht dazu geeignet, die eventuelle Nachrangigkeit einer Forderung verbindlich zu klären. Nach Ansicht des BGH (v. 23.09.2010 - IX ZB 282/09) ist der Eröffnungsantrag eines nachrangigen Gläubigers selbst dann zulässig, wenn er voraussichtlich nicht mit einer Quote rechnen kann.
Von einem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis ist auszugehen, wenn der Eröffnungsantrag nur als Druckmittel gegen den Schuldner verwandt wird (vgl. AG Wuppertal v. 05.04.2012 -
Zahlt der Schuldner in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit, um die Rücknahme des Eröffnungsantrags zu erreichen oder um den Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, so sind solche Zahlungen u.U. gem. § 133 InsO als vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung anfechtbar (BGH, NZI 2003,
Auch die Verfolgung insolvenzfremder Zwecke, wie etwa die Ausschaltung von Wettbewerbern, lässt auf ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis schließen (OLG Frankfurt, ZIP 1984,
Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Gläubigerantrag hängt nicht von der Höhe der Forderung ab. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann auch wegen geringfügiger Forderungen beantragt werden (BGH, NJW-RR 1986,
Zahlt ein Schuldner die dem Antrag zugrundeliegende Forderung einschließlich der Zinsen und Kosten, um die Eröffnung des Verfahrens abzuwenden, so entfällt grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers. Da damit eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verfahrenseröffnung nicht mehr gegeben ist, müsste der Eröffnungsantrag an sich vom Insolvenzgericht als unzulässig zurückgewiesen werden. Eine andere Wertung kann jedoch insbesondere beim Fiskus oder bei den Sozialversicherungsträgern gerechtfertigt sein (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO; BT-Drucks. 18/7054, S. 16; vgl. Teil 3/1.4.2).
Die Möglichkeit, auf einfachere oder zweckmäßigere Art und Weise, etwa im Wege der Einzelzwangsvollstreckung, Befriedigung einer Forderung erlangen zu können, kann das Rechtsschutzbedürfnis für eine Antragstellung entfallen lassen, dies allerdings nur dann, wenn zum einen die Forderung tituliert ist und zum anderen aussichtsreiche Vollstreckungsmöglichkeiten gegeben sind. Demnach ist es nicht grundsätzlich erforderlich, dass der Gläubiger im Vorfeld seiner Antragstellung versucht hat, im Wege der Einzelzwangsvollstreckung seine Forderung beizutreiben (LG Göttingen, ZIP 1993, 446). Wenn in der Praxis auch vielfach so verstanden, stellt der Insolvenzantrag nicht das letzte Mittel der Zwangsvollstreckung dar.
Ein Gläubiger, dessen Forderung hinreichend abgesichert ist, hat regelmäßig kein rechtliches Interesse an einer Verfahrenseröffnung (BGH v. 05.05.2011 - IX ZB 251/10; BGH v. 08.07.2010 - IX ZB 45/10), dies schon deshalb, weil er sowohl bei Immobiliar- als auch bei Mobiliarsicherheiten damit rechnen muss, Teile des Verwertungserlöses an die Masse zu verlieren (vgl. § 170 InsO; § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG). Stellt ein gesicherter Gläubiger dennoch einen Eröffnungsantrag, kann davon ausgegangen werden, dass die bestehenden Sicherheiten nicht ausreichen, um seinen Anspruch zu befriedigen. Ist die Forderung eines Gläubigers jedoch zweifelsfrei vollständig dinglich gesichert, ist dessen Insolvenzantrag unzulässig (BGH v. 29.11.2007 - IX ZB 12/07). Der Eröffnungsantrag eines an einem nicht wertausschöpfend belasteten Grundstück dinglich gesicherten Gläubigers darf nicht wegen Fehlens eines rechtlich geschützten Interesses abgewiesen werden, wenn eine Befriedigung im Wege der Zwangsversteigerung wegen der Suizidalität des Schuldners unsicher ist (BGH v. 10.12.2020 - IX ZB 24/20).
Einem Gläubiger, der seinen Insolvenzantrag auf eine verjährte Forderung stützt, ist das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen (OLG Köln, KTS 1970,
Auch wenn die Forderung noch nicht fällig ist, kann das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Verfahrenseröffnung nicht ohne weiteres verneint werden. Ist zu befürchten, dass der Schuldner aufgrund gegebener Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Fälligkeit keine Leistungen erbringen wird, so besteht durchaus ein Interesse des Gläubigers daran, dass die derzeit noch vorhandenen Vermögenswerte im Rahmen des Insolvenzverfahrens gesichert werden und deren Erlös zur zumindest anteiligen Befriedigung seines Anspruchs zur Verfügung steht. Stellt allerdings die noch nicht fällige Forderung die einzige nicht erfüllte Verbindlichkeit dar, wird die notwendige Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrunds nicht gelingen.
Vermag der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbständig tätige Schuldner die daraus herrührenden Verbindlichkeiten nicht zu erfüllen, haben die Neugläubiger, solange das Insolvenzverfahren nicht abgeschlossen ist, grundsätzlich kein rechtlich geschütztes Interesse an der Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahrens (BGH v. 18.05.2004 - IX ZB 189/03; BGH v. 22.03.2007 - IX ZB 208/05). Dies wurde damit begründet, dass die Einkünfte des Schuldners aus einer während des eröffneten Verfahrens ausgeübten selbständigen Tätigkeit in die Masse dieses Verfahrens fallen und somit einem weiteren Insolvenzverfahren nicht unterstellt werden können. Aufgrund der nunmehr mit § 35 Abs. 2 InsO gegebenen Möglichkeit, die selbständige Tätigkeit des Schuldners freizugeben, kann dieses Argument nicht mehr greifen. Ungeachtet eines bereits eröffneten Verfahrens kann demnach ein weiteres Insolvenzverfahren eröffnet werden, das sich auf die freigegebene selbständige Tätigkeit des Schuldners bezieht (BGH v. 09.06.2011 - IX ZB 175/10; AG Göttingen v. 12.10.2007 -
§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangt vom Gläubiger die Glaubhaftmachung seiner Forderung. Dies bedeutet, dass Grund und Höhe des Anspruchs nachvollziehbar darzulegen sind (HK-InsO/Sternal, § 14 Rdnr. 12). Das Insolvenzgericht muss demnach vom Bestehen der Forderung des Gläubigers nicht überzeugt sein. Für die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags und letztlich auch für die Verfahrenseröffnung genügt es, wenn das Bestehen der Forderung überwiegend wahrscheinlich ist (OLG Köln, ZIP 1988,
Liegt für die Forderung des Gläubigers ein vollstreckbarer Titel vor, so ist damit die Forderung i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO glaubhaft gemacht. Einwendungen des Schuldners gegen titulierte Forderungen sind im Eröffnungsverfahren nicht vom Insolvenzgericht zu prüfen (BGH v. 23.06.2016 - IX ZB 18/15). Der Schuldner muss seine Einwendungen gegen die titulierte Forderung oder gegen deren Vollstreckbarkeit in den für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren überprüfen lassen können (etwa §§ 732, 767, 768 ZPO). Das Insolvenzgericht kann diese Prüfung - von offensichtlichen Fällen einmal abgesehen - nicht nachholen. Ebenso wie es nicht Sache des Insolvenzgerichts ist, den Bestand ernsthaft bestrittener, rechtlich zweifelhafter Forderungen zu überprüfen (vgl. BGH v. 14.12.2005 -
Können von mehreren behaupteten Forderungen oder Teilforderungen nicht alle hinreichend glaubhaft gemacht werden, ist dies für den Eröffnungsantrag insgesamt ohne weitere Bedeutung. Es genügt, wenn das Bestehen einer Forderung oder Teilforderung für das Gericht als überwiegend wahrscheinlich gilt. Auf die Forderung des antragstellenden Gläubigers und deren Vollbeweis kommt es nicht mehr an, wenn sich im Laufe der Ermittlungen des Insolvenzgerichts ergibt, dass der Schuldner unabhängig von der Forderung des Antragstellers aufgrund einer Vielzahl weiterer Verbindlichkeiten, zu deren Begleichung er nicht in der Lage ist, zahlungsunfähig ist.
Auch der Eröffnungsantrag einer Behörde, wie z.B. des Finanzamts, muss die bestehende Forderung zumindest so weit spezifizieren, dass die Insolvenzgerichte ohne weiteres erkennen können, für welche Zeit und in welcher Höhe Ansprüche gegen den Schuldner bestehen. Im Übrigen gilt die Forderung, auf die eine Behörde ihren Insolvenzantrag stützt, regelmäßig bereits durch den gestellten Antrag als glaubhaft gemacht (BGH, VersR 1957,
Die Zulässigkeit eines Eröffnungsantrags des Gläubigers setzt die Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrunds voraus (§ 14 Abs. 1 Satz 1 InsO; HK-InsO/Sternal, § 14 Rdnr. 23). Dabei wird sich der Gläubiger regelmäßig auf die Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 17 InsO beziehen (siehe auch Teil 15/1.2.1.1). Für eine Glaubhaftmachung der Überschuldung i.S.d. § 19 InsO (siehe auch Teil 15/1.2.1.3) fehlen dem Gläubiger meist die einschlägigen Informationen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit stellt für den Gläubiger keinen Eröffnungsgrund dar.
Der Insolvenzgrund muss letztlich zur Überzeugung des Gerichts gegeben sein, ansonsten ist der Antrag des Gläubigers unbegründet. Die hinreichende Glaubhaftmachung des Insolvenzgrunds durch den Gläubiger stellt dagegen eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Eröffnungsantrags dar. Fehlt es hieran, ist der Gläubigerantrag unzulässig. Zu einer Prüfung der Begründetheit des Antrags kommt es in diesem Fall nicht.
Soll der Insolvenzgrund allein aus der Forderung des Gläubigers hergeleitet werden, reicht die Glaubhaftmachung nicht aus (BGH v. 29.03.2007 - IX ZB 141/06). Das Insolvenzverfahren wird nur dann eröffnet, wenn die Forderung zur Überzeugung des Insolvenzgerichts feststeht (BGH v. 14.12.2005 - IX ZB 207/04; BGH v. 29.06.2006 - IX ZB 245/05). Auch dann, wenn ein Gläubiger den Insolvenzantrag nicht auf eine einzelne, sondern auf mehrere, auf gleichgelagerten Lebenssachverhalten beruhende Forderungen stützt, hat er den Bestand der Forderungen zur Überzeugung des Gerichts zu beweisen, soweit diese Forderungen zugleich den Eröffnungsgrund bilden (BGH v. 14.01.2021 - IX ZB 12/20). Der Beweis kann durch Vorlage eines Titels über die Forderung geführt werden. In diesem Fall obliegt es dem Schuldner, etwaige Einwände gegen die Forderung in dem dafür vorgesehenen Verfahren überprüfen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, rechtlich oder tatsächlich zweifelhaften Einwänden gegen eine titulierte Forderung nachzugehen (BGH v. 29.06.2006 - IX ZB 245/05; BGH v. 27.07.2006 - IX ZB 12/06). Wird der Insolvenzantrag allein auf eine Forderung aus einer vollstreckbaren Urkunde gestützt und ist auf die von dem Schuldner erhobene Vollstreckungsabwehrklage die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt worden, so sind Einwendungen gegen die Forderung im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht zu berücksichtigen, falls der Schuldner die für die Einstellung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung nicht erbracht hat und der Titel weiter vollstreckbar ist (BGH v. 14.01.2010 - IX ZB 177/09).
Stützt ein Gläubiger seinen Eröffnungsantrag auf die Übernahme der persönlichen Haftung des Schuldners für einen Grundschuldbetrag und bildet diese Forderung zugleich den Insolvenzgrund, wird die Forderung durch die Vorlage einer vollstreckbaren Urkunde bewiesen. Einwendungen des Schuldners gegen die Forderung oder gegen die Vollstreckbarkeit des Titels können regelmäßig nur in den für den jeweiligen Einwand vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden (BGH v. 23.06.2016 - IX ZB 18/15).
Ist die Forderung dagegen nicht tituliert, gehen Zweifel zu Lasten des antragstellenden Gläubigers. Fällt die tatsächliche oder rechtliche Beurteilung nicht eindeutig aus, ist der Gläubiger schon mit seiner Glaubhaftmachung gescheitert und auf den Prozessweg zu verweisen (BGH v. 14.12.2005 - IX ZB 207/04). Ob der Schuldner Anspruchsvoraussetzungen bestreitet oder aber Gegenrechte geltend macht, ist dabei nicht von Bedeutung (vgl. BGH v. 01.02.2007 - IX ZB 79/06; zur Vorlage eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses vgl. BGH v. 12.03.2009 - IX ZB 157/08).
Die Zahlungsunfähigkeit, also die Tatsache, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, alle fälligen Forderungen zu erfüllen bzw. seine Zahlungen eingestellt hat, kann z.B. mit dem Protokoll des Gerichtsvollziehers über einen erfolglosen Vollstreckungsversuch glaubhaft gemacht werden. Daneben können aber auch sonstige Erkenntnisse herangezogen werden, soweit sie nicht nur auf einen fehlenden Zahlungswillen hindeuten.
Das Protokoll, aus dem sich ergibt, dass der Schuldner der Durchsuchung seiner Räumlichkeiten widersprochen hat, genügt jedoch nicht. Dagegen ist die Abgabe der eidesstattlichen Vermögensauskunft ein deutliches Indiz für die Zahlungsunfähigkeit. Ebenso der Erlass eines Haftbefehls zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung. Dabei muss die eidesstattliche Vermögensoffenbarung nicht auf Antrag desjenigen Gläubigers abgegeben worden sein, der den Insolvenzantrag stellt. Zu verlangen ist allerdings ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Antragstellung und dem Vollstreckungsversuch bzw. der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Bei einer Behörde, zu deren Geschäftsaufgaben es gehört, mit eigenen Vollstreckungsorganen öffentlich-rechtliche Forderungen auch zwangsweise beizutreiben (z.B. Finanzamt), kann aus der Erklärung, dass Maßnahmen der Zwangsvollstreckung erfolglos blieben, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden, dass mindestens ein Versuch der Zwangsvollstreckung stattfand und dass ein Zugriff auf liquide Mittel nicht möglich war (BayObLG, NZI 2000,
Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über einen längeren Zeitraum reicht aus, um von einer Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit auszugehen (OLG Celle, NZI 2000,
Befindet sich der Schuldner mit fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträgen von mehr als sechs Monaten im Rückstand, hat der Gläubiger den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit i.d.R. glaubhaft gemacht.
Nach Antragstellung eingehende Teilzahlungen stellen die Zulässigkeit des Gläubigerantrags unter dem Gesichtspunkt des Insolvenzgrunds nur in Frage, wenn mit ihnen die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen worden sind (BGH v. 13.06.2006 - IX ZB 238/05).
Zahlungsunfähigkeit ist nicht mit Zahlungsunwilligkeit gleichzusetzen (BGH, VersR 1957,
Bei unstreitigen und eindeutigen Arbeitnehmeransprüchen wird man es demgegenüber als ausreichend ansehen müssen, wenn der Gläubiger darlegt, dass der Schuldner mit den Lohnzahlungen seit ca. zwei Wochen im Verzug ist, und die Richtigkeit dieser Angabe an Eides statt versichert (siehe auch Teil 14/1.1.1.3). Auch die unterlassene Abführung von Beiträgen zur Sozialversicherung spricht für eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Eine weitergehende Glaubhaftmachung durch den Sozialleistungsträger, der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt, ist demnach auch dann nicht zu fordern, wenn dessen Forderungen die einzigen nicht erfüllten Verbindlichkeiten des Schuldners darstellen (BGH, ZInsO 1998, 141; OLG Dresden, ZIP 1997,
Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen liegt keine Zahlungsstockung, sondern Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne vor, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners 10 % überschreitet, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (vgl. BGH v. 24.05.2005 - IX ZR 123/04). Die Zahlungsunfähigkeit kann, wie § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO verdeutlicht, nicht nur im Wege der Ermittlung der Unterdeckung für einen bestimmten Zeitraum, sondern auch mit Hilfe von Indiztatsachen festgestellt werden (vgl. BGH v. 09.01.2003 - IX ZR 175/02).
Der Gläubiger hat seinem Eröffnungsantrag eine Abschrift beizufügen, die dem Schuldner zugestellt werden kann. Ansonsten ist eine solche Abschrift auf Kosten des Antragstellers von Amts wegen herzustellen. Als Anlagen sind dem Gläubigerantrag daneben die vollstreckbare Ausfertigung eines ggf. vorhandenen Schuldtitels sowie evtl. Nachweise für erfolglose Vollstreckungsmaßnahmen beizulegen.
Für das Verfahren über den Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine halbe Gebühr, aber mindestens 198 € zu erheben (Nr. 2311 KV- GKG; Stand: 01.01.2021). Sie wird mit der Einreichung des Antrags fällig (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 GKG). Die Gebühr bestimmt sich nach dem Betrag der Forderung bzw. nach dem geringeren Wert der Insolvenzmasse (§ 58 Abs. 2 GKG). Soweit das Gericht zur Frage der Begründetheit des Eröffnungsantrags bzw. zum Masseumfang einen Sachverständigen beauftragt, der gem. § 9 Abs. 4 JVEG mit einem Stundensatz i.H.v. 120 € bzw. 95 € zu entschädigen ist (Stand: 01.01.2021; siehe Teil 5/6.6), sind die hierfür entstehenden Kosten als Auslagen des gerichtlichen Verfahrens anzusetzen. Zu den gerichtlichen Auslagen im Eröffnungsverfahren gehören daneben ggf. die Kosten einer zwangsweisen Vorführung durch den Gerichtsvollzieher. Neben der hierfür vorgesehenen Festgebühr von derzeit 42,90 € (Nr. 270 KV- GvKostG; Stand: 01.01.2022) können noch Wegegelder und sonstige Auslagen des Gerichtsvollziehers anfallen. Dagegen zählt die Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht zu den gerichtlichen Auslagen (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 3 GKG).
Ob diese Kosten vom Gläubiger oder vom Schuldner zu tragen sind oder ob sie aus der Masse zu entnehmen sind, bestimmt sich nach dem Ergebnis des Eröffnungsverfahrens. Im eröffneten Verfahren werden die Gerichtskosten der Masse entnommen (§ 54 Nr. 1 InsO), soweit die Masse ausreicht.
Wird der Antrag des Gläubigers abgewiesen oder zurückgenommen und wird dem Gläubiger die Kostentragung auferlegt, haftet der Gläubiger als Entscheidungsschuldner auch für die Verfahrensauslagen, also insbesondere für die Sachverständigenvergütung (§ 23 Abs. 1 Satz 2 GKG). Zur Möglichkeit der Erledigterklärung, vgl. Teil 3/1.6.4.
Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 InsO haftet der Schuldner für die Kosten des Verfahrens allerdings dann, wenn die Forderung des antragstellenden Gläubigers erfüllt und der (zulässige) Eröffnungsantrag als unbegründet abgewiesen wird (HK-InsO/Sternal, § 14 Rdnr. 57). In diesem Fall ist der antragstellende Gläubiger auch nicht als Zweitschuldner in Anspruch zu nehmen (§ 23 Abs. 1 Satz 4 GKG). Die Vorschrift des § 14 Abs. 3 Satz 1 InsO betrifft nur die Fälle der Unbegründetheit des Antrags, insbesondere infolge des Fehlens der Insolvenzreife. Die Erfüllung der Gläubigerforderung führt nur dann zur Anwendung der Regelung, wenn diese Zahlung ausnahmsweise gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zur Unzulässigkeit des Eröffnungsantrags führt. Für ursprünglich zulässige und dann durch Tilgung der Gläubigerforderung unzulässig gewordene Anträge, also für den Regelfall, verbleibt es bei der Möglichkeit der Erledigungserklärung, die zu einer Kostenentscheidung gem. § 4 InsO i.V.m. § 91a ZPO führt (LG Bonn v. 07.12.2011 - 6 T 258/11; LG Düsseldorf v. 25.09.2012 -
Kommt es nicht zur Eröffnung des Verfahrens und werden dem Schuldner die Kosten des Verfahrens auferlegt, so bleibt der antragstellende Gläubiger dennoch nach § 23 Abs. 1 GKG als Zweitschuldner zur Kostentragung verpflichtet (§ 31 GKG). Diese Zweitschuldnerhaftung erstreckt sich auch auf die gerichtlichen Auslagen, also insbesondere auf die Vergütung des im Eröffnungsverfahren vom Gericht bestellten Sachverständigen. Der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 GKG kann nicht entnommen werden, dass im Fall der Verfahrenserledigung der Gläubiger nicht für die gerichtlichen Auslagen haftet (LG Dresden v. 16.06.2005 -
Die Vergütungsansprüche eines vorläufigen Verwalters stellen nur im Fall der Kostenstundung gerichtliche Auslagen dar (Nr. 9017 KV- GKG), für die die Kostenhaftung des Schuldners nach § 23 Abs. 1 Satz 3 GKG gilt. Der Gläubiger haftet weder als Erst- noch als Zweitschuldner für diese Vergütung (siehe Teil 3/5.6.5.2). Nach § 26a InsO können die Vergütung und die Auslagen eines vorläufigen Verwalters jedoch ganz oder teilweise dem antragstellenden Gläubiger auferlegt und gegen ihn festgesetzt werden; dies unter der Voraussetzung, dass der Eröffnungsantrag unzulässig oder unbegründet ist, und dass den antragstellenden Gläubiger ein grobes Verschulden trifft.
Die Vorschriften über die Gewährung von Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff. ZPO) finden über § 4 InsO auch innerhalb des Insolvenzverfahrens und damit auch für den Insolvenzantrag des Gläubigers Anwendung. Dabei hat der Gläubiger auch die Möglichkeit, seinen Eröffnungsantrag von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe abhängig zu machen.
Ist der Gläubiger nach seinen persönlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten des Antragsverfahrens aufzubringen, hat ihm das Insolvenzgericht Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 Abs. 1 ZPO; AG Göttingen, ZIP 2003, 1100). Der Erfolg eines Eröffnungsantrags bestimmt sich dabei nach der voraussichtlichen Möglichkeit des Gläubigers, aus der Masse eine zumindest teilweise Befriedigung seiner Forderung zu erhalten (LG Freiburg, ZInsO 2003,
Einem Arbeitnehmer, der mit seinem Eröffnungsantrag auch die Voraussetzungen für die Leistung von Insolvenzgeld schaffen möchte, ist die Erfolgsaussicht dagegen nicht unter Hinweis auf die Massearmut abzusprechen. Leistungstatbestand für das Insolvenzgeld ist auch die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse (§§ 164 ff. SGB III).
Die Beiordnung eines Anwalts gem. § 121 ZPO kommt für die Stellung eines Gläubigerantrags regelmäßig nicht in Betracht. Da der Antrag zu Protokoll der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts gestellt werden kann, ist die Beiziehung eines Anwalts allenfalls dort gerechtfertigt, wo die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrunds mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Allein die Tatsache, dass der Schuldner anwaltlich vertreten ist, gibt keine Veranlassung, auch dem Gläubiger einen Rechtsanwalt beizuordnen. § 121 Abs. 2 Fall 2 ZPO ist im Insolvenzverfahren mangels kontradiktorischer Verfahrensausrichtung nicht anwendbar (BGH v. 08.07.2004 -
Der Schuldner ist zu dem Prozesskostenhilfeantrag des Gläubigers anzuhören (§ 4 InsO i.V.m. § 118 ZPO). Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat zur Folge, dass der Antragsteller einstweilen von der Zahlung von Gerichtskosten des Eröffnungsverfahrens befreit ist. Nicht umfasst ist der Betrag, der zur Vermeidung der Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse als Massekostenvorschuss geleistet werden müsste.
Kommt nach den Vermögensverhältnissen des Antragstellers nur die Prozesskostenhilfe mit Ratenzahlung in Betracht, ist darauf zu achten, dass zumindest dann, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt wird, die Kosten oftmals vier Monatsraten nicht übersteigen. § 115 Abs. 3 ZPO lässt in diesem Fall die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht zu. Unter den Voraussetzungen des § 124 ZPO ist die bewilligte Prozesskostenhilfe nachträglich zu versagen.
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