OLG Köln - Beschluss vom 13.10.2021
2 U 23/21
Normen:
ZPO § 522 Abs. 2 S. 1; InsO a.F. § 143 Abs. 1; InsO a.F. § 133 Abs. 1; BGB § 280 Abs. 1; BGB § 611; BGB § 675; BGB § 398;
Vorinstanzen:
LG Aachen, vom 14.04.2021 - Vorinstanzaktenzeichen 11 O 241/17

Anspruch aus InsolvenzanfechtungSchlechterfüllung eines Beratervertrages mit Schutzwirkung zugunsten eines GeschäftsführersVornahme von Rechtshandlungen mit GläubigerbenachteiligungsvorsatzKenntnis einer Zahlungsunfähigkeit

OLG Köln, Beschluss vom 13.10.2021 - Aktenzeichen 2 U 23/21

DRsp Nr. 2021/18672

Anspruch aus Insolvenzanfechtung Schlechterfüllung eines Beratervertrages mit Schutzwirkung zugunsten eines Geschäftsführers Vornahme von Rechtshandlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz Kenntnis einer Zahlungsunfähigkeit

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.04.2021 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen, 11 O 241/17, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Aachen ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Normenkette:

ZPO § 522 Abs. 2 S. 1; InsO a.F. § 143 Abs. 1; InsO a.F. § 133 Abs. 1; BGB § 280 Abs. 1; BGB § 611; BGB § 675; BGB § 398;

Gründe

I.

Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung von 481.768,50 € in Anspruch genommen, und zwar 52.582,04 € aus Insolvenzanfechtung und 429.186,46 € als Schadensersatz aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Schuldnerin wegen angeblicher Schlechterfüllung eines Beratervertrages zwischen der Schuldnerin und der Beklagten mit Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem am 14.04.2021 verkündeten Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO).

Durch jenes Urteil, wegen dessen Begründung auf die Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 178.874,76 € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die fristgerecht eingelegt sowie in rechter Form und Frist begründet worden ist.

Die Beklagte greift das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an. Sie trägt vor, dass der Beklagten kein Auftrag zur Prüfung einer möglichen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin erteilt worden sei. Der Beklagten sei auch kein Auftrag zur Erstellung eines IDWS-6-Gutachtens erteilt worden. Ein solches Gutachten sei weder erstellt noch in Rechnung gestellt worden. Die Beklagte habe lediglich den Auftrag erhalten, ein Bankkonzept zu erstellen, um Fördergelder für anstehende Investitionen zu beantragen, und die Schuldnerin begleitend zu beraten. Im Rahmen der Vorprüfung habe die Beklagte nur ein sog. IDWS-1-Gutachten erstellt und abgerechnet. Hierbei habe die Beklagte die von der Schuldnerin vorgelegten Unterlagen nur auf Plausibilität überprüft. Eine Sanierungsberatung habe dagegen nicht stattgefunden. Es sei auch keine steuerliche oder rechtliche Beratung vereinbart worden. Daher habe auch keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, auf eine mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzantragspflicht hinzuweisen.

Zum Zeitpunkt der Tätigkeit der Beklagten für die Schuldnerin sei diese nicht zahlungsunfähig gewesen. Die OP-Listen hätten keine überfälligen Zahlungen aufgewiesen. Es habe auch keine überfälligen Verbindlichkeiten gegeben. Die Beklagte sei auch nicht beauftragt worden, die Finanzbuchhaltung oder Bestände zu überprüfen. Die Bilanz zum 31.12.2012, die der Beklagten im August 2013 ausgehändigt worden sei, habe keine Überschuldung ausgewiesen. Dies stehe in krassem Widerspruch zu den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, der in seinem Gutachten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 31.12.2012 angenommen hat. Dies könne nur darauf beruhen, dass dem Gutachter nicht alle notwendigen Unterlagen vorgelegen hätten. Zudem sei nicht nachgewiesen, dass die Schuldnerin auch im Jahr 2013 zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen an die Beklagte zahlungsunfähig gewesen sei.

Die Schuldnerin habe während der Tätigkeit der Beklagten nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei auch für die Beklagte vor Dezember 2013 nicht ersichtlich gewesen. Aufgrund der ihr bekannten Liquidität der Schuldnerin sei die Beklagte davon ausgegangen, dass sämtliche fälligen Verbindlichkeiten hätten bezahlt werden können. Zudem liege ein Bargeschäft vor. Die gegenseitigen Leistungen seien in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt.

Den Geschäftsführer der Schuldnerin treffe ein 100 %-iges Mitverschulden. Er habe der Beklagten die Unterlagen ausgehändigt, aufgrund derer sie ihren Auftrag erfüllt habe. Der Geschäftsführer sei für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin und Einleitung entsprechender Rechtshandlungen verantwortlich gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14.04.2021, 11 O 241/17, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er trägt vor, dass sich die Beklagte im Fall einer einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nur dann mit Erfolg auf den Wegfall derselben berufen könne, wenn sie darlege, dass die Schuldnerin die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen habe. Einen solchen Vortrag habe die Beklagte aber nicht erbracht. Zudem habe die Beklagte im April 2013 in ihrem Sanierungskonzept eingeräumt, dass ein Teil fälliger Verbindlichkeiten voraussichtlich erst im Januar 2014 vollständig beglichen werden könnte. Der Kläger habe dem gerichtlich bestellten Sachverständigen keine Informationen verheimlicht. Die Beklagte sei entgegen ihrem Vortrag auch beauftragt gewesen, ein Sanierungskonzept zu entwerfen. Gegenstand dieses Konzepts sei u.a. die Frage der Rückführung der Altverbindlichkeiten und die Führung eines Treuhandkontos gewesen. Die Beklagte habe daher sehr wohl auch die Liquiditätslage der Schuldnerin zu prüfen gehabt. Die Kammer habe daher zu Recht eine Hinweispflicht der Beklagten in Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin angenommen. Das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei nicht zu beanstanden. Ein 100 %-iges Mitverschulden des Geschäftsführers der Schuldnerin sei abzulehnen, weil die Beklagte ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt und eine überlegene Sachkunde gehabt habe. Die Kammer habe auch zu Recht den Anfechtungsanspruch bejaht.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der darin in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 31.08.2021 unter Darlegung der hierfür maßgeblichen Gründe darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung auf der Grundlage des §§ 522 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). In seinem Hinweisbeschluss vom 31.08.2021 hat der Senat dazu ausgeführt:

"Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, verurteilt, an den Kläger - unter Abweisung der Klage im Übrigen - 178.874,76 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Einwände der Beklagten gegen das angefochtene Urteil greifen nicht durch.

1.

Bezüglich eines Teilbetrages in Höhe von 52.582,04 € ergibt sich ein Rückgewähranspruch des Klägers gem. §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO a.F.

Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte in der Zeit zwischen dem 22.04.2013 und 18.12.2013 in Höhe von 54.057,64 € (von denen nur 52.582,04 € eingeklagt worden sind) sind anfechtbar gem. § 133 Abs. 1 InsO a.F. Die Zahlungen an die Beklagte stellen Rechtshandlungen der Schuldnerin dar, die innerhalb von 10 Jahren vor Insolvenzantragstellung am 16.01.2014 erfolgten und die Gläubiger objektiv benachteiligten (§§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 (a.F.) InsO).

Die Schuldnerin handelte bei Vornahme der Rechtshandlungen auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung können, da es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, in aller Regel nur mittelbar aus objektiven (Hilfs-) Tatsachen hergeleitet werden. Zu den Beweisanzeichen, die für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sprechen, zählt die erkannte Zahlungsunfähigkeit. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in der Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGH, Beschluss vom 05.03.2020 - IX ZR 171/18, ZInsO 2020, 893 Rn. 10). Hier hat die Kammer die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von § 17 InsO zum 31.12.2012 und zum 22.04.2013 festgestellt. Sie hat sich hierbei mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auf die Liquiditätsbilanzen des Sachverständigen A in seinem gerichtlich eingeholten Gutachten vom 21.04.2020 (Bl. 455 ff. d.A.) und des Klägers in der Klageschrift (Bl. 8 ff. d.A.) gestützt. Die Einwände der Beklagten gegen diese Liquiditätsbilanzen greifen nicht durch. So bleibt nach ihrem Vortrag offen, welche Unterlagen dem gerichtlich bestellten Sachverständigen vorgelegen haben sollen, von denen die Beklagte nicht gewusst haben will. Auch die im August 2013 vorgelegte Bilanz des Steuerberaters der Schuldnerin, aus der sich eine Überschuldung nicht ergeben soll, steht den Feststellungen der Kammer nicht entgegen, da es sich bei dieser Bilanz nicht um eine Liquiditätsbilanz handelt und es auf eine etwaige Überschuldung vorliegend nicht ankommt. Auch soweit die Beklagte auf die Umsatzzahlen und offene Aufträge verweist, greifen diese Einwände nicht durch. Umsatzzahlen stellen keine Anhaltspunkte für die Liquidität eines Unternehmens dar. Umfangreiche Aufträge mögen zwar vorhanden und noch abzuarbeiten gewesen sein. Diese Aufträge müssen aber auch bearbeitet werden können. Dies ist vorliegend schon deshalb zweifelhaft, weil Gehälter nicht mehr durchgehend pünktlich bezahlt wurden. Unabhängig davon bleibt völlig offen, ob die Bearbeitung der Aufträge überhaupt wirtschaftlich erfolgen konnte.

Unabhängig von der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch die Liquidationsbilanzen hat die Kammer zutreffend erhebliche weitere Indizien festgestellt, die - auch ohne die Liquidationsbilanz - für eine von der Schuldnerin - und der Beklagten - erkannte Zahlungseinstellung zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen sprechen, so dass gem. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO von Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist. Es bestanden offene - teilweise seit dem Jahr 2010 fällige - Verbindlichkeiten gegenüber verschiedenen Gläubigern, u.a. Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt. Gehälter wurden nicht mehr pünktlich bezahlt. Das Finanzamt und Sozialversicherungsträger betrieben die Zwangsvollstreckung. Seit dem 12.04.2013 kam es zu Rücklastschriften. Vor diesem Hintergrund beauftragte die Schuldnerin die Beklagte, um weiteres Fremdkapital für eine Refinanzierung zu erlangen. Dies gelang der Beklagten zunächst aber nicht (vgl. Anlage K5, Anl.O I, Bl. 82). Dafür, dass die Schuldnerin und die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin Kenntnis hatten, spricht zudem, dass die Schuldnerin sog. "1-25-Listen" erstellte und der Beklagten zur Überwachung des Zahlungsverkehrs der Schuldnerin zur Verfügung stellte (vgl. die E-Mail vom 04.12.2013, Bl. 363 d.A., oder das Beratungsprotokoll vom 04.04.2013, Bl. 368 ff. d.A.), aus denen sich durchgängig Rückstände bei Löhnen, Sozialversicherungsbeiträgen und Steuerverbindlichkeiten ergaben. Zudem riet die Beklagte der Schuldnerin, ein Treuhandkonto einzurichten. Dies hatte - wie die Kammer zutreffend festgestellt hat und dem die Beklagten auch nicht mit Substanz entgegengetreten ist - allein den Sinn, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin trotz Belegung der Geschäftskonten durch Pfändungen weiter aufrechtzuerhalten, d.h. weiter Zahlungen an bestimmte, nicht aber an alle Gläubiger zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund muss im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Indizien von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin und der Kenntnis der Schuldnerin und der Beklagten hiervon im April 2013 ausgegangen werden. Hierfür sprechen insbesondere die rückständigen Sozialversicherungsbeiträge im Hinblick auf die Strafbarkeit im Falle der Nichtzahlung, die offenen Steuerverbindlichkeiten und die offenen Löhne der Angestellten der Schuldnerin, auf deren Arbeitsleistung sie angewiesen war. Vor allem aber lässt die Einrichtung des Treuhandkontos und die damit beabsichtigte Priorisierung von Zahlungen an bestimmte Gläubiger auf eine von der Schuldnerin und der Beklagten erkannten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen. Letztlich kommt auch der Sachverständige A in seinem Gutachten vom 21.04.2020 zu dem Schluss, dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt haben muss.

Zwar setzen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon nach neuerer Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 06.05.2021 - IX ZR 72/20, NZI 2021, 720 -725) zusätzlich voraus, dass Schuldnerin und Anfechtungsgegner zusätzlich wussten oder billigend in Kauf genommen haben, dass die Schuldnerin ihre übrigen Gläubiger auch zukünftig nicht wird befriedigen können. Hiervon kann vorliegend indes ausgegangen werden. Aus dem von der Beklagten erstellten Bankkonzept vom 26.04.2013 ergibt sich, dass Altverbindlichkeiten voraussichtlich erst im Januar 2014 komplett abgelöst werden konnten (AnlO I, Bl. 60, 64). Hierbei muss allerdings davon ausgegangen werden, dass es sich insoweit allenfalls um eine Hoffnung der Schuldnerin und der Beklagten handelte. Dies ergibt sich z.B. aus dem Schreiben der Beklagten (u.a.) an den Geschäftsführer der Schuldnerin vom 23.04.2013 (Bl. 311 ff. d.A.), in dem es u.a. heißt: "Unser heutiges Lob betreffend die Pflege der Liste bleibt selbstverständlich bestehen, jedoch müssen wir eindringlich und nachdrücklich anmahnen, dass keine Zahlungen mehr außerhalb der Planung ohne vorherige Absprache mit uns vorgenommen werden dürfen. ... Andernfalls können wir die Sanierung im Rahmen der Begleitberatung nicht mit der gebotenen Nachhaltigkeit betreiben und deren Gelingen, welches ohnehin unter der Prämisse der Zahlungseingänge entsprechend ihrer Planung steht, erreichen." Zusammenfassend wussten Schuldnerin und Beklagte daher, dass nicht alle fälligen Altverbindlichkeiten vor Januar 2014 getilgt werden konnten, dass bis dahin bestimmte Gläubiger über das Treuhandkonto bevorzugt bedient werden mussten und dass die Tilgung der Altverbindlichkeiten nur gelingen würde, wenn bis dahin alle erwarteten Zahlungseingänge auch erfolgen würden. Ein solch optimaler Verlauf der Zahlungseingänge ist aber nicht mehr als eine Hoffnung, weil immer davon ausgegangen werden muss, dass es bei einzelnen Aufträgen aus den unterschiedlichsten Gründen zu Zahlungsausfällen kommen kann. Hinzu kommt, dass das von der Beklagten entwickelte Sanierungskonzept entsprechend den Ausführungen der Kammer in dem angefochtenen Urteil, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, von vorneherein ungeeignet war, um eine nachhaltige Sanierung der Schuldnerin herbeizuführen. Zusammenfassend haben die Schuldnerin und die Beklagte bereits im April 2013 gewusst oder billigend in Kauf genommen, dass die Schuldnerin ihre Verbindlichkeiten in absehbarer Zeit nicht würde begleichen können. Soweit die Beklagte noch einwendet, die Schuldnerin sei später, d.h. im Sommer und Herbst 2013 wieder zahlungsfähig gewesen, steht dem entgegen, dass die Fortdauer der einmal eingetretenen Zahlungseinstellung zu vermuten ist (BGH, Urteil vom 06.05.2021 - IX ZR 72/20, NZI 2021, 720 -725). Dies gilt jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem die Zahlungseinstellung im April 2014 deutlich zu Tage getreten ist (vgl. hierzu: BGH, aaO). Im Übrigen hat die Beklagte diese Vermutung auch nicht entkräftet, weil sie nicht aufgezeigt hat, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen vollständig wieder aufgenommen hat.

§ 142 InsO findet hier entgegen der Auffassung der Beklagten keine Anwendung. Der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin entfällt auch nicht nach den Grundsätzen einer bargeschäftsähnlichen Lage. Der Senat schließt sich auch insoweit den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils der Kammer an. Unabhängig davon hat die Beklagte auch nicht dargetan, dass Leistung und Gegenleistung unmittelbar, d.h. in einem engen zeitlichen Zusammenhang, ausgetauscht worden sind.

2.

Bezüglich eines weiteren Teilbetrages in Höhe von 126.292,72 € ergibt sich der Zahlungsanspruch des Klägers gem. §§ 280 Abs. 1, 611, 675, 398 BGB. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen vor. Der Senat schließt sich auch insoweit den zutreffenden Ausführungen der Kammer vollumfänglich an.

Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe lediglich den Auftrag erhalten, Fördergelder und Zuschüsse zu beantragen, zu diesem Zweck ein Bankenkonzept zu entwickeln, die Liquidität der Schuldnerin zu verbessern und kaufmännische Mängel abzustellen, steht dem der Vortrag der Parteien des Rechtsstreits in erster Instanz und die mit den Anlagen vorgelegten Sanierungskonzepte und Beratungsprotokolle der Beklagten entgegen. Denn danach hatte die Beklagte auch den Auftrag, ein Sanierungskonzept zu entwickeln und dieses auch umzusetzen. Hierbei hat sie mit der Schuldnerin vereinbart, den Zahlungsverkehr mit Hilfe von "1-25-Listen", die die Schuldnerin zu erstellen hatte, zu überwachen und der Schuldnerin zudem geraten, ihren Zahlungsverkehr über ein Treuhandkonto der Beklagten abzuwickeln. Zusammenfassend ist die Beklagte daher - entsprechend den Feststellungen der Kammer - nicht nur mit der Beantragung von Fördergeldern, sondern zusätzlich mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts, der Prüfung der Finanzbuchhaltung und der Überwachung des Zahlungsverkehrs beauftragt worden.

Hiervon ausgehend ist die Kammer zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte auf der Grundlage des Sanierungsberatervertrages - mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, hier des Geschäftsführers - verpflichtet war, auf die Insolvenzreife der Schuldnerin hinzuweisen, und sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte und die Schuldnerin nicht ausdrücklich vereinbart haben, dass die Beklagte die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin prüfen und ein Sanierungskonzept mit IDW S6-Standard erstellen sollte. Denn die Kammer hat im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zutreffend angenommen, dass die Beklagte als Sanierungsberaterin im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht aus dem Sanierungsberatervertrag aufgrund zu erwartender überlegener Sachkunde verpflichtet war, auf die Insolvenzreife der Schuldnerin hinzuweisen. Denn im Zweifel hat ein Sanierungsberater den Auftraggeber auch ohne ausdrückliche Aufforderung auf eine bestehende Insolvenzantragspflicht hinweisen, wenn ihm die dazu relevanten Informationen zur Verfügung gestellt wurden. Dies ergibt sich schon daraus, dass Insolvenzverschleppung strafbar ist und ein Geschäftsführer insoweit persönlich zivilrechtlich haftet (Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl. 2021, vor § 64 Rn. 151). Soweit die Beklagte einwendet, nicht alle notwendigen Informationen erhalten zu haben, ist dies nicht nachvollziehbar. Sie hat über einen längeren Zeitraum den gesamten Zahlungsverkehr überwacht und hatte - wie sich aus den Sanierungskonzepten, Beratungsprotokollen und dem Schriftverkehr mit der Schuldnerin alle erforderlichen Informationen zur Prüfung der Zahlungsfähigkeit, insbesondere auch Kenntnis von den Altverbindlichkeiten. Ansonsten hätte sie beispielsweise gar nicht angeben können, dass eine Ablösung der Altverbindlichkeiten - im besten Fall - frühestens im Januar 2014 möglich sein sollte (s.o.). Die Beklagte hätte die Schuldnerin daher mit Nachdruck und eindeutig, z.B. in ihrem Sanierungskonzept, entweder auf die Insolvenzreife oder darauf hinweisen müssen, dass dringend ein Experte mit der Prüfung der Insolvenzreife zu beauftragen sei.

Soweit die Beklagte sich auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt (ZIP 2019, 1178-1182) beruft und geltend macht, dass ein Sanierungsberater, der nicht die Beratung in rechtlichen und steuerlichen Fragen schulde, auch nicht die Beratung über eine etwaige Insolvenzantragspflicht schulde, greift dieser Einwand nicht durch. Der vom OLG Frankfurt entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Denn in dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall hatten die Vertragsparteien den Inhalt des Sanierungsvertrages mit 14 konkret umschriebenen Leistungspflichten unter Ausschluss einer Beratung in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten abschließend geregelt. Zudem hatte die Schuldnerin in dem dort entschiedenen Fall weitere Berater mit der Prüfung steuerlicher und rechtlicher Fragen beauftragt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall indes nicht gegeben. Insbesondere sind die Leistungspflichten der Beklagten als Sanierungsberaterin hier nicht in vergleichbarer Weise konkret und abschließend vereinbart worden. Es bleibt daher - anders als in dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall - Raum für eine ergänzende Auslegung, die die Kammer hier zutreffend vorgenommen hat.

Letztlich schließt sich der Senat auch der Abwägung der Kammer zum Umfang des Mitverschuldens des Geschäftsführers der Schuldnerin vollumfänglich an."

An dieser Bewertung des Streitfalls hält der Senat nach erneuter Beratung fest. Die mit Schriftsatz vom 23.09.2021 vorgebrachten Einwände der Beklagten führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

Soweit die Beklagte erneut vorträgt, die Schuldnerin sei im August und Oktober 2013 zahlungsfähig gewesen, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer in dem angefochtenen Urteil und den Hinweisbeschluss des Senats vom 31.08.2021 verwiesen werden. Die vorliegenden Indizien lassen den Schluss zu, dass die Schuldnerin im April 2013 zahlungsunfähig war und dies von ihr und der Beklagten auch erkannt worden ist. Zudem hat der Sachverständige die Zahlungsunfähigkeit zum 31.12.2012 festgestellt und ausgeführt, dass die Schuldnerin und die Beklagte hiervon gewusst haben müssen. Dabei ist die Fortdauer der einmal eingetretenen Zahlungsunfähigkeit - worauf der Senat im Hinweisbeschluss vom 31.08.2021 hingewiesen hat - auch im vorliegenden Fall zu vermuten. Zudem bleibt die Behauptung der Beklagten, bezüglich der Altverbindlichkeiten der Schuldnerin seien Ratenzahlungsvereinbarungen geschlossen worden, erneut völlig substanzlos, unabhängig davon, dass erstinstanzlich - ebenfalls substanzlos - nur vorgetragen worden ist, dass mit "zahlreichen" Gläubigern Ratenzahlungsvereinbarungen geschlossen worden sein sollen (z.B. Bl. 72 d.A.).

Soweit die Beklagte erneut auf den Inhalt des Auftrags abstellt und ausführt, dass eine Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten bezüglich der Liquidität der Schuldnerin nicht bestanden habe, kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Kammer in dem angefochtenen Urteil und den Hinweisbeschluss des Senats vom 31.08.2021 verwiesen werden.

III.

Die Annahme der Berufung ist auch nicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst, wie der Senat im Hinweisbeschluss vom 31.08.2021 bereits ausgeführt hat. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls. Der Senat weicht mit dieser Entscheidung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab. Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des OLG Frankfurt (aaO) abstellt, hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 31.08.2021 aufgezeigt, warum der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Der der Entscheidung des BGH vom 26.01.2017 zugrunde liegende Sachverhalt ist mit dem vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht vergleichbar, weil es dort um die Prüfungspflichten eines mit der Erstellung eines Jahresabschlusses beauftragten Steuerberaters ging. Die im Urteil des BGH vom 06.05.2021, IX ZR 72/20, weiter entwickelten Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind, wie vom Senat aufgezeigt worden ist, erfüllt.

Letztlich sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, unter denen über das Rechtsmittel mündlich zu verhandeln wäre (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 178.874,76 €

Vorinstanz: LG Aachen, vom 14.04.2021 - Vorinstanzaktenzeichen 11 O 241/17