BGH - Urteil vom 24.06.1952
1 StR 153/52
Normen:
GmbHG a. F. § 81 a, § 83 ; KO (a.F.) § 239 Abs. 1 Nr. 1 ; StGB § 283 Abs. 1 Nr. 1, § 156, § 246 ;
Fundstellen:
BGHSt 3, 32
BGHSt 3, 32 (dort Abdruck nur von Teilen von A I)
DRsp III(310)12Nr. 3
GA 1953, 76 (Herlan)
LM KO § 239 Abs. 1 Ziff. 1 Nr. 5
LM KO § 239 Nr. 2
Vorinstanzen:
LG Heilbronn,

BGH - Urteil vom 24.06.1952 (1 StR 153/52) - DRsp Nr. 1996/15580

BGH, Urteil vom 24.06.1952 - Aktenzeichen 1 StR 153/52

DRsp Nr. 1996/15580

»1. Vermögensstücke im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO können auch sein a) Sachen, die der Gemeinschuldner einem Gläubiger zur Sicherung übereignet hat, b) die Anwartschaft des Gemeinschuldners, eine von ihm gekaufte, im Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende Sache durch Zahlung des Kaufpreises zu eigen zu erwerben. 2.Geschäftsführer ist auch, wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt. 3. Untreue und Unterschlagung zum Nachteil einer GmbH werden nicht dadurch straflos, daß die Gesellschafter der Handlung zustimmen.« 4. Als Schuldform für § 83 GmbHG a. F. genügt Fahrlässigkeit. Die Bestrafung ist geboten, wenn nach Vornahme der möglichen Ermittlungen ein Entschuldigungsgrund nicht zutage gefördert ist. 5. Die falsche eidesstattliche Versicherung eines Steuerpflichtigen gegenüber dem Finanzamt ist nur strafbar, wenn die Formvorschriften in § 174 Abs. 2 RAbgO eingehalten sind.

Normenkette:

GmbHG a. F. § 81 a, § 83 ; KO (a.F.) § 239 Abs. 1 Nr. 1 ; StGB § 283 Abs. 1 Nr. 1, § 156, § 246 ;

Gründe:

A. Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre unbeschränkt eingelegte Revision nur insoweit gerechtfertigt, als die Angeklagten in den Fällen unter II 8 b des Urteils von der Anklage des betrügerischen Bankrotts und der Gläubigerbegünstigung sowie der Anstiftung zu diesen Straftaten freigesprochen sind. Das Rechtsmittel insoweit zulässig und auch begründet, im übrigen unzulässig (§ 344 StPO).

I. Betrügerischer Bankrott:

Die K. & Co GmbH, deren Hauptgesellschafter die beiden Angeklagten K. und D. waren, betrieb in 0. eine Kies- und Sandbaggerei. Die Gesellschaft hatte durch Vertrag vom September 1949 dem Bankgeschäft M. Kl. in St. zur Sicherung eines Kredits von 15.000 DM unter anderm einen Bagger und ein Rüttelsieb übereignet. Diese Maschinen standen damals aber noch im Eigentumsvorbehalt des Verkäufers. Im Januar 1950 bezahlte die Gesellschaft aus Mitteln des Kl.schen Kredits die Restforderung des Verkäufers. Schon Ende 1949 hatten die Angeklagten den Betrieb der K. & Co GmbH eingestellt. Um dieselbe Zeit hatten sie eine neue Gesellschaft in N. gegründet, die sie als Kommanditgesellschaft Otto H. Nachfolger bezeichneten und bei der D. persönlich haftender Gesellschafter, K. Kommanditist sein sollte. Im März 1950 ließen die Angeklagten die in 0. befindlichen Maschinen nach schaffen, um sie dort in ihrem neuen Betrieb einzusetzen. Darunter befanden sich der Bagger und das Rüttelsieb; mit deren Überführung nach N. war das Bankgeschäft Kl. einverstanden. Zu den nach N. verbrachten Maschinen gehörten ferner ein noch im Vorbehaltseigentum des Verkäufers stehender Steinbrecher mit Exzenterwelle und Schwinge, endlich eine Waschanlage, von der das Landgericht annimmt, daß sie der K. & Co GmbH gehört habe. Am 21. März 1950 stellten die Angeklagten beim Amtsgericht in H. den Antrag, über das Vermögen der K. & Co GmbH den Konkurs zu eröffnen. Dem Antrag wurde am 10. Mai 1950 entsprochen.

Der Eröffnungsbeschluß hatte in diesem Sachverhalt bei D. ein Verbrechen nach § 239 Abs 1 Nr 1 KO, bei K. Anstiftung hierzu gefunden. Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen, weil nicht erwiesen sei, daß sie, als sie den Bagger und das Rüttelsieb bezahlten und so erst dem Bankgeschäft Kl. das Eigentum daran verschafften, in der Absicht gehandelt hätten, andere Gläubiger zu benachteiligen. Der Steinbrecher habe nicht Gegenstand eines Verbrechens nach § 239 Abs 1 Nr 1 sein können, weil er der Gesellschaft nicht gehört habe. Das sei freilich bei der Waschanlage der Fall gewesen. Doch habe D., der Geschäftsführer der K. & Co GmbH, das nicht gewußt; K. habe es zwar gewußt, sei jedoch nicht Geschäftsführer gewesen; das aber sei nach § 83 GmbHG Voraussetzung einer Bestrafung aus § 239 Abs 1 Nr 1. Auch § 242 KO sei auf K. nicht anwendbar, weil er nicht im Interesse der Gemeinschuldnerin gehandelt habe.

1. Gegen die Verneinung der Voraussetzungen des § 242 KO sind keine rechtliche Bedenken zu erheben.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten - abgesehen von der Waschanlage - keine Vermögensstücke der Gemeinschuldnerin im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 beiseitegeschafft oder verheimlicht.

a) Was den Bagger und das Rüttelsieb anlangt, so legt das Landgericht dem Vertrag vom 23. September 1949 die Wirkung bei, daß dem Bankgeschäft Kl. dadurch die Anwartschaft der K. & Co durch Bezahlung der Kaufpreisschuld Eigentum zu erwerben, sicherheitshalber abgetreten worden sei. Es ist weiter der Ansicht, daß deshalb, als die Kaufpreisschuld bezahlt wurde, Kl. das Sicherungseigentum an den Sachen erworben habe. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht, zu beanstanden (vgl RGZ 140, 223), ebensowenig die auf tatsächlichen Gründen beruhende Annahme, daß die Angeklagten bis dahin nicht in der Absicht gehandelt hätten, Gläubiger zu benachteiligen. Das Landgericht hat aber unterlassen, die spätere Fortschaffung der beiden Maschinen rechtzeitig zu würdigen. Das beruht offenbar auf der Annahme, der K. & Co GmbH hätten wegen der Sicherungsübereignung keine Rechte mehr daran zugestanden. Richtig ist, daß nur Vermögensstücke, die im Falle des Konkurses in die Masse fallen, Gegenstand eines Verbrechens nach,§ 239, Abs 1 Nr 1 sein können (vgl RGSt 72, 252). Irrig ist dagegen die Meinung, daß es an diesem Merkmal hier gefehlt habe. Zwar erlangte die Bank durch die Sicherungsübereignung volles Eigentum. Aber der Gesellschaft entstand zugleich der Anspruch oder die Anwartschaft, bei Zahlung ihrer Schuld an die Bank von dieser das Eigentum zurückzuerwerben. Dieser Anspruch oder diese Anwartschaft gehörten zur Masse. Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Angeklagten durch die Wegschaffung der Sachen dieses Vermögensrecht verheimlicht oder beiseitegeschafft haben (RG DJZ 1928, 597). Sodann ist folgendes zu bedenken. Die Sicherungsübereignung gewährte der Bank kein Recht, die Sachen aus der Masse auszusondern, vielmehr nur das Recht, sich daraus abgesondert zu befriedigen (RGZ 118, 209; 124, 73; 157, 40, 45). Gegenstände aber, aus denen ein Gläubiger sich abgesondert befriedigen darf, gehören nach § 48 KO unbeschadet dieses Rechtes zur Masse. Freilich ,beruht das Absonderungsrecht des Sicherungseigners nicht darauf, daß das Sicherungseigentum ein Eigentum minderen Rechtes sei und wirtschaftlich einem Pfandrecht gleichstehe; vielmehr darauf, daß der Konkurs zu einer sofortigen Lösung nicht nur des sachenrechtlichen Verhältnisses, sondern auch des der Sicherungsübereignung zugrunde liegenden persönlichen Verhältnisses nötigt. Diese Rechtslage führt zu ,dem Ausgleich, dem Sicherungseigentümer kein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Absonderungsrecht zuzubilligen (RGZ 124, 73). Er darf zwar vom Konkursverwalter die Herausgabe der übereigneten Sache verlangen, damit er sie selbst verwerte (§ 127 Abs 2 KO; RGZ 157, 40, 45); doch geht das Recht auf den Konkursverwalter über, wenn der Sicherungseigner es nicht binnen bestimmter Frist ausübt; einen über seine Forderung hinausgehenden Mehrerlös muß der Sicherungseigner in jedem Falle der Masse zurückgewähren. Jene Verknüpfung des sachenrechtlichen und des persönlichen Verhältnisses rechtfertigt es, jedenfalls für die strafrechtliche Betrachtung den übereigneten Gegenstand als ein Vermögensstück der Masse anzusehen. Von diesem Gesichtspunkt aus wäre die Verbringung der beiden Maschinen nach N. zu betrachten gewesen. Ein Verbrechen nach § 239 Abs 1 Nr 1 käme freilich nicht in Betracht, wenn die Sachen für die Masse deshalb völlig wertlos gewesen wären, weil die Forderung der Bank ihrem Werte gleichkam oder ihn gar überstieg; denn wertlose Gegenstände sind keine Vermögensstücke im Sinne des § 239 Abs 1 Nr 1. Aber daß der Fall so gelegen hätte, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die übereigneten Sachen - der Bagger und das Sieb waren freilich nicht die einzigen - sind im Übereignungsvertrag mit insgesamt 46.9000 DM bewertet worden, während der Kredit K. Nur 15.000 DM betrug. Es ist daher nicht auszuschließen, daß Bagger und Sieb für die Masse durchaus verwertbare Vermögensstücke darstellten, und daß die Angeklagten das Ziel verfolgten, durch die Wegschaffung sich einen über die Kreditschuld hinausgehenden Wert zum Schaden der Gläubiger zu verschaffen. Ein Anhaltspunkt dafür könnte sich aus dem weiteren Verlauf der Dinge ergeben. Denn die Angeklagten haben in der Folgezeit die beiden Maschinen von K. für ihr neues Unternehmen HH. gekauft und zu eigen übertragen lassen, indem sie mit anderweitig beschafften Mitteln den K. - Kredit zurückzahlten. Möglicherweise haben sie sich so einen über ihre Zahlung hinausgehenden Wert auf Kosten der Konkursmasse verschafft.

b) In dem von W. & M. unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Steinbrecher hatte die K. & Co GmbH nachträglich eine ihr gehörige Exzenterwelle mit Schwinge eingebaut. Das Landgericht prüft unter dem Gesichtspunkt des § 239 Abs 1 Nr 1 KO nur, ob die Angeklagten sich durch die wegschaffung dieser eingebauten Teile strafbar gemacht haben, und verneint es, weil diese zu wesentlichen Bestandteilen des Brechers geworden und deshalb gleichfalls in das Eigentum der Firma W. & M. gelangt seien. Damit entfalle die Anwendung des § 239 Abs. 1 Nr. 1; dagegen seien die Angeklagten wegen Unterschlagung des Brechers zum Schaden der Firma W. & M. zu bestrafen. Die Auffassung, das Eigentum dieser Firma habe sich auf die nachträglich eingebauten Teile erstrecht, ist nicht zu beanstanden (§§ 93, 947 Abs. 2 BGB). Richtig ist auch, daß der Brecher nicht Gegenstand einer Straftat nach § 239 Abs 1 Nr 1 sein konnte, solange er im vorbehaltenen Eigentum des Verkäufers stand (vgl RGSt 72, 252). Bestandteil der Masse konnte aber das Anwartschaftsrecht der K. & Co GmbH werden, durch Zahlung des Restkaufpreises das Eigentum an dem Steinbrecher zu erlangen. Es hätte geprüft werden müssen, ob die Angeklagten dies es Vermögensstücke in der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen, beiseitegeschafft oder verheimlicht haben.

c) Hinsichtlich der Waschanlage ergibt sich aus den Darlegungen unter a), daß eine Bestrafung des Angeklagten D. aus § 239 Abs. 1 Nr. 1 nicht ohne weiteres schon deshalb entfällt, weil er sich irrig vorstellte, die Anlage sei der Württembergischen Eisenbahngesellschaft zur Sicherung übereignet worden. Übrigens bestehen Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, die Waschanlage sei Eigentum der Ke & Co GmbH gewesen. Die Lieferfirma W & Mo. Hatte einen Eigentumsvorbehalt daran geltend gemacht. Das Landgericht beruft sich auf ein Urteil des Amtsgerichts Cannstatt, das den Eigentumsvorbehalt für unwirksam erklärt habe. Es teilt die Gründe dieser Entscheidung aber nicht mit. Das Revisionsgericht kann daher nicht prüfen, ob der Standpunkt des Landgerichts richtig ist.

d) Schon aus den bisherigen Darlegungen folgt die Notwendigkeit, den Freispruch der beiden Angeklagten aufzuheben. Das zieht die Folge nach sich, daß auch die Verurteilung der Angeklagten wegen Unterschlagung des Steinbrechers (Urteil II 9) nicht von Bestand sein kann; denn diese Tat ist möglicherweise zugleich (§ 73 StGB) ein Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Daß die Staatsanwaltschaft die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht in zulässiger Weise angefochten hat, hindert die Aufhebung nicht, weil das Rechtsmittel die Tat notwendig nach allen rechtlichen Gesichtspunkten ergreift.

2. Zu Unrecht hat das Landgericht auch verneint, daß der Angeklagte K., Geschäftsführer der K. & Co GmbH gewesen sei. Er war zwar nicht im Gesellschaftsvertrag dazu bestellt worden, auch nicht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen, er hatte aber tatsächlich die Stellung eines Geschäftsführers inne. Er war, wie das Urteil feststellt, "die Seele des Geschäfts", "alle Dispositionen gingen von ihm aus, er nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß". Er trat auch, wie das Urteil an zahlreichen Stellen bezeugt, nach außen als Geschäftsführer auf. Insbesondere führte er die zahlreichen Kreditverhandlungen. Der Mitangeklagte D., sein Schwiegersohn, der zum Geschäftsführer bestellt und als solcher im Handelsregister eingetragen war, war nur "Strohmann". K. besaß überdies eine Generalvollmacht des D., die ihn berechtigte, für diesen auch nach außen aufzutreten. Er unterzeichnete ferner, wie das Urteil verschiedentlich feststellt, verschiedene nach außen gehende Schriftstücke der Gesellschaft mit dem Namen des D. Er bekam ein Gehalt wie ein Geschäftsführer. K. hat also tatsächlich die Aufgaben eines Geschäftsführers neben D., ja im weiteren Umfange als dieser, wahrgenommen. Die Vermutung liegt nahe, daß man, weil er Bezirksschornsteinfegermeister war, seine förmliche Bestellung zum Geschäftsführer unterlassen hat, um über die Vorschrift in § 29 der Verordnung über das Schornsteinfegerwesen vom 28. Juli 1937 (RGBl I, S. 831) hinwegzukommen.

In der Rechtsprechung sind vergleichbare Fälle wiederholt behandelt worden, zunächst zu § 244 KO, wo u. a. bestimmt ist, daß Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft für Bankrotthandlungen, die sie in dieser Eigenschaft begehen, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Schuldners zu tragen haben. Dazu hat das Reichsgericht in RGSt 16, 269 und RGSt 64, 81 ausgesprochen, daß Personen, die die Vorstandsgeschäfte tatsächlich ausüben, auch dann als Vorstandsmitglieder im Sinne jener Vorschrift anzusehen sind, wenn ihre Bestellung dazu nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts unwirksam ist. Dasselbe ist in RGSt 43, 407 (413) sogar für Personen angenommen worden, die zum Vorstand einer nichtigen Aktiengesellschaft bestellt waren. An dieser Auffassung, die auch im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (vgl Eh. Schmidt im Groß-Kommentar zum Aktiengesetz, Anm8 zu § 294; Scholz, GmbHG Anm 2 zu § 83), ist festzuhalten. Sie gilt entsprechend für denjenigen, der die Aufgaben des Geschäftsführers einer Gesellschaft mbH tatsächlich wahrnimmt; denn für den Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft ist in § 83 GmbHG dasselbe bestimmt wie in § 244 KO für die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft. Immerhin scheint das Reichsgericht, wie besonders die Entscheidungen RGSt 71, 112 und RGSt 72, 191 erkennen lassen, als Voraussetzung der Strafbarkeit des Vorstandsmitgliedes oder Geschäftsführers verlangt zu haben, daß er irgendwie zu diesem Amte bestellt worden war. Ob an dieser Einschränkung grundsätzlich festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn an einer Bestellung des Angeklagten K. zum Geschäftsführer fehlte es schon nach den bisherigen Feststellungen nicht. Die K. & Co GmbH hatte nur drei Gesellschafter. Zwei von ihnen waren die beiden Angeklagten, und allein der Geschäftsanteil K.s betrug mehr als die Hälfte des Stammkapitals. Das Urteil läßt zweifelsfrei erkennen, daß K. seine tatsächliche Geschäftsführerstellung im Einverständnis aller Gesellschafter einnahm. Darin liegt eine ausreichende Bestellung zum Geschäftsführer. Die Bestellung eines Geschäftsführers ist nach § 46 Nr 5 GmbHG Sache der Gesellschafter. Sie haben ihre Beschlüsse zwar entweder nach § 48 Abs 2 aaO schriftlich oder in einer Gesellschafterversammlung zu fassen; doch bedarf die Versammlung, wenn alle Gesellschafter anwesend sind, keiner förmlichen Einberufung (§ 51 Abs 3 aaO), auch bedürfen die Beschlüsse der Versammlung zu ihrer Gültigkeit keiner Beurkundung. Wenn hier selbst diese Mindestvorschriften nicht eingehalten sein sollten - das Urteil stellt darüber nichts fest, so würde daraus nur folgen, daß die Bestellung K.s zur Wahrnehmung der Geschäftsführeraufgaben, also zum Geschäftsführer, bürgerlichrechtlich nicht wirksam wäre. Das stünde jedoch dem Umstand nicht entgegen, daß eine solche Bestellung durch die Gesellschafter tatsächlich stattgefunden hat. Zusammen mit der tatsächlichen Erfüllung der Geschäftsführeraufgaben durch K. genügt die s für die Annahme, daß er im Sinne des § 83 GmbHG als Geschäftsführer anzusehen ist. Vollends unerheblich ist, daß er im Handelsregister nicht eingetragen war. Von dieser Eintragung (vgl §§ 10, 39 GmbHG) hängt auch bürgerlichrechtlich die Wirksamkeit der Bestellung eines Geschäftsführers nicht ab. Die Eintragung hat nur rechtsbekundende Bedeutung.

Keiner Erörterung mehr bedarf unter diesen Umständen die an sich berechtigte Revisionsrüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe unterlassen zu prüfen, ob K. hinsichtlich der Waschanlage nicht als Anstifter des schuldlos handelnden D. zu bestrafen gewesen sei; denn eine solche Anstiftung würde in der Täterschaft des Angeklagten K. aufgehen.

3. Die Taten der Angeklagten hätten schließlich noch unter dem Gesichtspunkt einer zum Nachteil der K. & Co GmbH begangenen Unterschlagung und Untreue gewürdigt werden müssen.

a) Unterschlagung nach § 246 StGB kommt insoweit in Betracht, als die fortgeschafften Gegenstände im Eigentum der K & Co GmbH standen und die Angeklagten das wußten. Haben sie solche Gegenstände weggeschafft und ihrer neu gegründeten sogenannten Kommanditgesellschaft Otto H. Nachfolger zugeführt, so haben sie der K. & Co GmbH die Sachherrschaft entzogen und die Gegenstände ihrem eigenen Vermögen einverleibt. Darin liegt die rechtswidrige Zueignung fremder Sachen, die in ihrem Gewahrsam standen.

b) Als Geschäftsführer unterlagen die Angeklagten der Untreuevorschrift in § 81 a GmbH. Das trifft auch auf K. zu; das oben zu § 83 Dargelegte gilt auch hier. Ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft im Sinne des § 81 a kann nicht nur in dem Fortschaffen von Gegenständen liegen, das zugleich (§ 73 StGB) Unterschlagung ist. Es kann auch darin zu finden sein, daß die Angeklagten der Gesellschaft Ansprüche oder Anwartschaften auf Erwerb des Eigentums an zur Sicherung übereigneten oder unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Gegenständen entzogen.

c) Soweit hiernach die Angeklagten die Tatbestände der Unterschlagung und der Untreue verwirklicht haben wird die Rechtswidrigkeit ihres Handelns nicht etwa dadurch' berührt daß sie selbst Gesellschafter der benachteiligten Gesellschaft mbH waren und ihre Geschäftsanteile die Mehrheit des Stammkapitals ausmachten. Auch eine Zustimmung des dritten Gesellschafters wäre strafrechtlich ohne Bedeutung gewesen. Die Gesellschaft besaß eigene Rechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG). Die Angeklagten waren weder befugt noch in der Lage, jener Benachteiligung namens der Gesellschaft rechtswirksam zuzustimmen. Sie hatten, wie in RGSt 42, 278 (283) dargelegt ist, gemäß § 29 GmbHG Anspruch auf Reingewinn, nicht aber auf sonstiges Vermögen der Gesellschaft, es sei denn, daß diese unter Einhaltung der dafür gegebenen Vorschriften (§§ 66 ff) liquidiert wurde. Sie durften deshalb weder anderen noch sich selbst willkürlich Vermögen der Gesellschaft ausantworten (ebenso RGSt 71, 353). Hier kommt noch hinzu, daß die Beseitigung von. Teilen des Gesellschaftsvermögens ganz offensichtlich gegen § 30 GmbHG verstieß. Denn das vorhandene Vermögen deckte schon ohnehin das Stammkapital nicht mehr. Das ergibt sich schon daraus, daß der Konkursverwalter nur noch Vermögen im Werte von 90 DM vorfand. Daß die gesetzlichen Vorschriften über die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens letztlich den Schutz der Gläubiger im Auge haben, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Maßgebend ist allein, daß das Gesetz die Gesellschaft mbH mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet und weder ihre Organe noch ihre Gesellschafter berechtigt hat, das Vermögen der Gesellschaft willkürlich preiszugeben.

II. Gläubigerbegünstigung:

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte D. auf Anweisung des K. durch Vertrag vom 3. Februar 1950 dem Vorarbeiter Ken. Zum Ausgleich einer Lohnforderung eine Baracke und 700 - 800 Biberschwänze zu Eigentum übertragen. Von der Anklage der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO, § 83 GmbHG (D.) und der Anstiftung hierzu (K.) hat das Landgericht die beiden Angeklagten freigesprochen, weil die Begünstigungsabsicht nicht nachweisbar sei. Da die Forderung des Vorarbeiters bevorrechtigt im Sinne des § 61 Nr. 1 KO gewesen sei, habe dem Angeklagten möglicherweise das Bewußtsein gefehlt, andere Gläubiger zu benachteiligen. Diese Begründung trägt den Freispruch nicht.

Zur inneren Tatseite des § 241 gehört die Absicht des Täters, den Gläubiger vor den übrigen zu begünstigen. Diese Absicht haben die Angeklagten dann gehabt, wenn sie sich eine solche Begünstigung als notwendigen Erfolg ihres Handelns vorgestellt und sie demgemäß auch gewollt haben (RGSt 39, 136, 138). Sie wird durch die Feststellungen nicht ausgeschlossen; vielmehr liegt es nahe, daß die Angeklagten sich bewußt waren, eine Befriedigung der übrigen Gläubiger werde ihnen nicht möglich sein. Eine über die Begünstigungsabsicht hinausgehende Absicht, die anderen Gläubiger zu schädigen oder zu gefährden, wird in § 241 nicht vorausgesetzt.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu prüfen haben, ob die Angeklagten das Unrechtsbewußtsein hatten oder bei Anspannung ihres Gewissens wenigstens haben konnten (BGH vom 18. März 1952, 593). Daß die Forderung Ken. eine bevorrechtigte Lohnforderung war, kann dafür von Bedeutung sein. Zur äußeren Tatseite ist zu bemerken, daß K. Nicht bloß als Anstifter, sondern auch als Täter verantwortlich sein kann; denn auch er war Geschäftsführer im Sinne des § 83 GmbHG (siehe oben I 2). Haben die Angeklagten dem Ken. größere Werte zugewandt als seiner Forderung entsprach, so kann die Gläubigerbegünstigung mit betrügerischem Bankrott nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Tateinheit stehen (RGSt 6, 94; BGH vom 10. Juli 1954 - 1 StR 8/51).

Der Oberbundesanwalt hatte die Revision der Staatsanwaltschaft nur hinsichtlich der Waschanlage (oben I 1 c) vertreten.

B. Zu den Revisionen der Angeklagten.

I. Betrug des Angeklagten K. zum Nachteil des Landes Württemberg-Baden (Finanzamt) in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides Statt (Fall II 2).

1. Falsche eidesstattliche Versicherung:

Das Finanzamt war befugt, dem Angeklagten eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen. Das ergibt sich freilich nicht, wie das Urteil annimmt, schon aus der rechtsähnlichen Anwendung der Vorschriften, die für das Gericht bei der Widerspruchsklage des Zivilprozesses gelten (§§ 771 Abs. 3, 769, 294 ZPO). Denn dem Finanzamt als der für die Beitreibung von Steuerforderungen berufenen Vollstreckungsbehörde steht es nicht zu, über Einwendungen Dritter zu entscheiden, die ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Vollstreckung behaupten, vielmehr dem ordentlichen Gericht (§ 328 RAbgO). Abgesehen davon sind die Finanzämter zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen nur insoweit zuständig, als die diesen Gegenstand ausdrücklich und erschöpfend regelnde Reichsabgabenordnung dies bestimmt (RGSt 73, 349). Hier ergab sich aber die Befugnis des Finanzamts, in diesem Verfahren und über diesen Gegenstand dem Steuerpflichtigen eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen, aus § 325 Abs. 1 in Verbindung mit § 174 RABGO. Das Finanzamt war auch berechtigt, die Versicherung von dem Angeklagten K. zu verlangen, weil er als gesetzlicher Vertreter des Steuerschuldners, nämlich als Geschäftsführer der K. & Co GmbH anzusehen ist (§ 103 RAbgO; vgl. oben A I 2). Die tatsächliche Bekleidung dieser Stellung genügt auch hier (Berger zu § 103 RAbgO; vgl. §§ 5,6 StAnpG).

Für die eidesstattliche Versicherung eines Steuerpflichtigen vor dem Finanzamt sind jedoch in § 174 Abs. 2 RABGO bestimmte Formen vorgeschrieben. Das Urteil erweckt Zweifel, ob sie eingehaltzen sind. War es nicht der Fall, so hat K. Keine gültige Versicherung an Eides Statt abgegeben. Er kann dann nicht wegen eines vollendeten Vergehens nach § 156 StGB bestraft werden. Auch eine Bestrafung wegen Versuchs wird dann nach den Grundsätzen der Entscheidung BGH 1, 13 nicht möglich sein, weil der Angeklagte sich nicht wohl Tatsachen vorgestellt haben kann, die, wenn sie gegeben gewesen wären, seine Erklärung zu einer gültigen eidesstattlichen Versicherung gemacht hätten.

Die Vorurteilung wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt muß daher aufgehoben werden.

2.)Betrug:

Die Verurteilung wegen Betruges kann schon wegen des vorstehend festgestellten Rechtsfehlers nicht aufrechterhalten bleiben; denn hinsichtlich einer und derselben Tat kann die Schuld nur einheitlich festgestellt werden. Gegen die Verurteilung wegen Betruges hätte im übrigen nur das Bedenken bestanden, daß das Urteil keine Prüfung ermöglicht, ob an der Waschanlage, wie das Landgericht annimmt, kein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers bestanden hat. Ein Eigentumsvorbehalt könnte einem Vermögensschaden des Staates entgegenstehen; denn auch der Eigentumsvorbehalt hinderte die weitere Vollstreckung, wenn ihn das Finanzamt nicht etwa ablöste (§ 328 RAbgO).

II. Betrug der beiden Angeklagten zum Nachteil des Bankgeschäftes Max K. (Fall II 3).

1.) Verfahrensrügen:

a) In Band VIII Blatt 19 der Beiakten befindet sich keine Bürgschaftsurkunde, sondern die Mitteilung K.s an das Wirtschaftsministerium, die beiden Angeklagten und G. hätten Bürgschaft geleistet. Daß diese Mitteilung geschehen war, konnte das Landgericht durch die Vernehmung des Zeugen K. feststellen. Der Verlesung der Urkunde bedurfte es nicht.

b) Den vorsorglichen Antrag des Verteidigers, den Zeugen K. Nochmals zu vernehmen, hat das Gericht mit der Begründung abgelehnt, diese Vernehmung sei zur Ermittlung der Wahrheit nicht erforderlich. Diese Begründung genügte dem Gesetz; denn der Antrag des Verteidigers war kein echter Beweisantrag, weil ein bestimmter Beweisgegenstand darin nicht genannt war. Die Strafkammer hatte also nur zu prüfen, ob die nochmalige Vernehmung K. Zur Erforschung der Wahrheit geboten war (§ 244 Abs. 2 StPO). Das hat sie im Urteil ohne Rechtsirrtum verneint. Zu dem Vom Verteidiger gewünschten Vorhalt an K., er habe bei seiner Vernehmung vor dem erkennenden Gericht eine Reihe von Vorbehalten gemacht, die sein Erinnerungsvermögen betrafen, war die Strafkammer nicht verpflichtet. Sie hatte diese Vorbehalte selbst zur Kenntnis genommen. Es war ihre Sache, sie zu würdigen, und sie hat das, wie die Urteilsgründe zeigen, auch getan.

2.) Sachbeschwerde:

Soweit die Revisionsbegründung und die Schriftsätze des Angeklagten K. eine von den Feststellungen abweichende Darstellung des Sachverhalts geben, kann sich das Revisionsgericht mit ihnen nicht auseinandersetzen. Nach den das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sind die Angeklagten mit Recht wegen eines gemeinschaftlichen Betrugs verurteilt. An dem Bagger, dem Förderband und dem Motor konnte K. Das im Vertrag vom 23. September 1949 vorgesehene Sicherungseigentum zunächst nicht erlangen, weil die Gegenstände der Ke.& Co GmbH nicht gehörten (§ 953 BGB). Dem K. war das, wie das Urteil feststellt, nicht bekannt. Wird der Vertrag dahin umgedeutet, daß dem K. wenigstens der Anspruch oder die Anwartschaft der Gesellschaft übertragen wurde, durch Zahlung des Kaufpreises Eigentum an den den Verkäufern noch gehörigen Sachen (Bagger und Förderband) zu erwerben, so waren diese Ansprüche oder Anwartschaften dem Eigentum selbstverständlich nicht gleichwertig. K. hat deshalb den Kredit infolge einer Täuschung durch die Angeklagten ohne ausreichende Sicherheit bewilligt und gewährt und ist dadurch in seinem Vermögen geschädigt, die Ke. & Co GmbH aber rechtswidrig bereichert worden. Das Urteil mag so zu verstehen sein, daß die Angeklagten schon bei Vertragsschluß beabsichtigten, aus dem Kredit die Eigentumsvorbehalte der Verkäufer abzulösen und dadurch der Bank das Sicherungseigentum zu verschaffen. Auch dies steht weder dem Vermögensschaden der Bank noch dem dahingehenden Vorsatz der Angeklagten entgegen. Denn sie haben nach der Überzeugung der Strafkammer erkannt und gewollt, daß die Bank die Auszahlung des Kredits ohne ausreichende Sicherheit vornahm, und darauf hatten sie keinen Anspruch. Sie haben insbesondere den Bagger auch erst fast drei Monate nach Empfang der ersten Kreditbeträge bezahlt.

Was den im Übereignungsvertrag vom 23. September 1949 weiter aufgeführten Steinbrecher anlangt, so sind zwar die zivilrechtlichen Ausführungen des Urteils nicht durchweg zu billigen; vor allem hängt die Aufrechnung einer Forderung nicht davon ab, daß die Gegenseite sie anerkannt hat. Gleichwohl ist die Auffassung des Landgerichts, der Steinbrecher habe am 23. September 1949 noch im Vorbehaltseigentum des Verkäufers gestanden, nicht zu beanstanden, weil das Urteil ausdrücklich feststellt, daß die Angeklagten bis dahin weder eine Aufrechnung erklärt noch Minderung geltend gemacht haben. Die Angeklagten haben ferner nach der Überzeugung der Strafkammer zumindest damit gerechnet, daß der Brecher noch nicht im Eigentum der Gesellschaft stehe, und das beim Abschluß des Übereignungsvertrages in ihren Willen aufgenommen. Gegen die Verurteilung bestehen deshalb auch zu diesem Punkte keine Bedenken.

III. Betrug der beiden Angeklagten zum Nachteil des Landes Württemberg-Baden (Wirtschaftsministerium, Fall II 4).

1.) Verfahrensrügen:

a) Das Gericht hat zwar nach dem Sitzungsprotokoll den im Urteil erwähnten Prüfungsbericht des Landeswirtschaftsamts in der Hauptverhandlung nicht verlesen. Es hat aber die beiden Verfasser des Berichts als Zeugen vernommen. Hierdurch ließ sich der Inhalt des Berichts auch ohne förmliche Verlesung feststellen.

b) Die Revision stellt zur Prüfung, ob § 261 StPO verletzt sei. Sollte damit eine Verfahrensrüge erhoben sein, so wäre sie nicht begründet. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, daß das Gericht abweichend vom Gutachten des Sachverständigen die Beauftragten des Landeswirtschaftsamts für sorgfältig und eingehend gehalten hat. Die Feststellungen sprechen durchaus für eine gegenteilige Überzeugung der Strafkammer.

2.) Ob die Revision die unrichtige Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt geltend machen will, ist zweifelhaft. Sollte es zu bejahen sein, so wäre die Sachrüge nicht begründet. Auch wenn die beiden Beauftragten des Landeswirtschaftsamts ihrer Pflicht zuwider nur oberflächlich prüften, so konnten sie doch getäuscht werden. Auch sonst ist kein durchgreifender sachlichrechtlicher Fehler ersichtlich. Die von den Feststellungen abweichende Sachdarstellung in den Schriftsätzen K.'s kann das Revisionsgericht nach dem Gesetz nicht berücksichtigen.

3.) Die Täuschungshandlung der beiden Angeklagten liegt zeitlich vor dem 15. September 1949, also vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949.

Bei D., gegen den das Landgericht hier zwei Monate Gefängnis festgesetzt hat, ist zu prüfen, ob die Tat nach § 3 StFG straffrei bleiben muß. Das ist zu verneinen. Der Erfolg der Täuschungshandlung, nämlich die Vermögensverfügung des Wirtschaftsministeriums und der Vermögensschaden des Staates, ist erst nach dem Stichtag eingetreten. Erst am 20. Dezember 1949 hat das Ministerium seine Bürgschaftserklärung abgegeben. Der tatbestandsmäßige Erfolg gehört in § 1 StFG - ebenso wie in § 67 Abs. 4 StGB, vgl. RGSt 42, 171 - mit zur Handlung. Die Straftat ist hier also auch nach dem Stichtag begangen und fällt deshalb nicht unter die Straffreiheit (vgl. auch Urteil des Senats vom 9. Oktober 1951 - 1 StR 412/51). Das Urteil des 1. Feriensenats vom 7. September 1951 - 4 StR 234/51 - steht nicht entgegen,. Dort war vor dem Stichtag ein Betrugsversuch begangen; daß der Erfolg ausblieb, ergab sich erst nach dem Stichtag. Es war also nach diesem Zeitpunkt kein Stück des Tatbestandes mehr verwirklicht worden. Deshalb war die Strafbare Handlung nur vor dem Stichtag begangen. Der vorliegende Fall liegt anders.

IV. Betrug des Angeklagten K. zum Nachteil der Kreissparkasse Heilbronn (Fall II 5).

Der von der Revision behauptete Widerspruch ist im Urteil nicht enthalten. Immerhin enthält dieses Vorbringen die Rüge eines sachlichrechtlichen Fehlers. Die Anwendung des Strafgesetzes ist deshalb in vollem Umfange zu prüfen. Dabei ergibt sich, daß die Verurteilung nicht bedenkenfrei ist. Daß K.'s Telegramm vom 19. Dezember 1949 schon allein zu einem Schaden der Bank geführt hat, ist den Feststellungen nicht zweifelsfrei zu entnehmen; möglicherweise war die Forderung der Sparkasse Ende Januar nicht minder beibringlich als Ende Dezember 1949. Die Annahme des Urteils, daß der Brief K.'s vom 22. Januar 1950 an die Sparkasse eine Täuschung enthielt, kann von Rechtsirrtum beeinflußt sein. K. Schrieb damals, die GmbH könne ihre Maschinen sofort an ein großes Unternehmen vermieten. Das Urteil enthält nichts darüber, was dem tatsächlich zugrunde lag. Das hätte festgestellt werden müssen. Die Strafkammer hält die Mitteilung K.'s deshalb für unwahr, weil die Übereignung des Baggers an K. seiner Vermietung entgegengestanden habe. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Eine Vermietung brauchte das Sicherungseigentum K.'s nicht zu beeinträchtigen, sie konnte sogar in seinem Interesse liegen. Der Sachverhalt bedarf daher weiterer Aufklärung.

V. Verurteilung des Angeklagten D. Wegen verspäteter Konkursanmeldung (§ 84 GmbHG), des Angeklagten K. Wegen Anstiftung dazu (Fall II 7).

Die Verurteilung beruht auf der Feststellung, D. habe nicht, wie in § 64 GmbHG vorgeschrieben, spätestens binnen drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der K. & Co GmbH Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens gestellt. Die Verurteilung ist nicht zu halten. Durch § 13 der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete des Rechtes der Handelsgesellschaften und der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 4. September 1939 (RGBl I 1694) war die Pflicht der Geschäftsführer, im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer GmbH die Eröffnung des Konkurses oder eines gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen, aufgehoben worden. Die genannte Verordnung ist erst am 26. Mai 1950 nach § 1 a, § 8 des Handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18. April 1950 (BGBl S. 90) wieder außer Kraft getreten. Erst seither steht die in § 64 GmbHG näher geregelte Konkursantragspflicht der Geschäftsführer wieder in voller Geltung. D. hatte aber schon vorher, nämlich am 21. März 1950, den Konkursantrag gestellt.

Nach § 64 GmbHG sind die Geschäftsführer allerdings nicht nur im Falle der Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, den Konkurs oder das Vergleichsverfahren zu beantragen. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen der Gesellschaft nicht mehrdie Schulden deckt. Hieran hatte auch die Verordnung vom 4. September 1939 nichts geändert. Dem Urteil kann entnommen werden, daß die Gesellschaft schon längere Zeit vor dem Konkursantrag überschuldet war. Doch fehlt es an einer Feststellung, daß sich dies aus einer der in § 64 genannten Bilanzen ergeben hätte. Überdies enthält das Urteil hierwegen auch keine Feststellungen zum inneren Tatbestand. Die Sache muß daher zurückverwiesen werden.

In der neuen Verhandlung wird zu beachten sein, daß zur Bestrafung aus § 84 GmbHG Fahrlässigkeit ausreicht. Aus Abs. 3 a.a.O. ergibt sich, daß die Verurteilung geboten ist, wenn nach Vornahme der möglichen Ermittlungen eine Entschuldigung nicht zutage gefördert ist (vgl. RGSt 61, 291 [293]; Staub - Eb. Schmidt, HGB 14. Aufl. Anm. 3 zu § 315). Nach dem oben zu A I 2 Ausgeführten kann K. nicht nur als Anstifter, sondern auch als Täter verantwortlich sein. Das zu § 83 Gesagte gilt auch für § 84.

VI. Verurteilung des Angeklagten D. wegen Bankrotts (übermäßiger Aufwand), des Angeklagten K. wegen Anstiftung hierzu (Fall II 8 c)

Das Urteil geht zwar von dem richtigen Begriff des übermäßigen Aufwands im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO aus, doch tragen seine Feststellungen die Verurteilung nicht in vollem Umfange.

Soweit freilich das Urteil einen übermäßigen Aufwand darin findet, daß die Gesellschaft für die Unterhaltungskosten des Personenkraftwagens des K. Aufkam, den dieser für Zwecke der Gesellschaft benutzte, ist es nicht zu beanstanden. Die Begründung des Landgerichts liegt auf tatsächlichem Gebiete und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Anders liegt es aber hinsichtlich der 2.730 DM, die K. im Jahre 1949 "für Repräsentationszwecke und Betriebsüberwachung" aus Gesellschaftsmitteln erhalten hat. Das Urteil verwirft die Ansicht des K., er habe den Betrag als Verzinsung seines in die Gesellschaft eingebrachten Kapitals zu fordern gehabt. Darin ist dem Landgericht beizutreten, sofern es sich, wie wohl anzunehmen, um die Verzinsung der Stammeinlage handelt; denn hieraus hatte K. keine Zinsen zu beanspruchen, vielmehr nur den jährlichen Reingewinn nach § 29 GmbHG. Für eine abweichende Vereinbarung, die innerhalb der Grenzen des § 30 a.a.O. an sich möglich gewesen wäre (Schulz Anm. 18 zu § 29 GmbHG), geben die Feststellungen ebensowenig einen Anhalt wie dafür, daß K. der Gesellschaft außer seiner Stammeinlage etwa ein verzinsliches Darlehen gewährt hätte. Das Urteil -erwähnt jedoch an anderer Stelle, K. habe sich für seine Tätigkeit in der Gesellschaft ein Entgelt in Höhe eines Geschäftsführergehaltes zahlen lassen. Es ist nach Lage der Sache nicht ausgeschlossen, daß diese Entgelt sich mit den als Zuwendung für Repräsentationszwecke und Betriebsüberwachung bezeichneten 2.730 DM deckt. In diesem Falle hätte es, da K. In erheblichem Umfange für die Gesellschaft wie ein Geschäftsführer tätig gewesen ist, näherer Begründung bedurft, weshalb die Zuwendung als übermäßig anzusehen ist. Die Revision der Angeklagten muß deshalb Erfolg haben.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, daß K., wenn ein übermäßiger Aufwand zu bejahen ist, hierfür als Täter, nicht bloß als Anstifter verantwortlich sein kann (§ 83 GmbHG; siehe oben A I 2).

VII. Unterschlagung eines Steinbrechers zum Nachteil der Firma W. & M. Durch die beiden Angeklagten (Fall II 9).

Diese Verurteilung war schon auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben, wie oben A I 1 d ausgeführt. Aber auch die Revisionen der Angeklagten müssen zu diesem Punkt Erfolg haben. Die Strafkammer hält es für möglich, daß die K. & Co. GmbH mit einem Schreiben vom 13. Januar 1950 eine Schadensersatzforderung gegen die restliche Kaufpreisforderung der Verkäuferin W. & M. aufgerechnet haben. Bestand eine solche Schadensersatzforderung in Höhe der Restkaufpreisforderung, so erlosch diese durch die Aufrechnungserklärung (§ 389 BGB). Diese Wirkung der Aufrechnung wäre, sofern keine gegenteilige Abmachung getroffen war, nicht davon abhängig gewesen, daß die Verkäuferin die gegen sie gerichtete Schadensersatzforderung anerkannt hätte. Mit Rücksicht auf den Sicherungsübereignungsvertrag vom 23. September 1949 wäre dann das Eigentum an dem Steinbrecher über die K. & Co. GmbH sogleich auf das Bankgeschäft K. übergegangen. Da dieses der Wegschaffung der Maschine und ihrer Überlassung an die sogenannte Kommanditgesellschaft Otto H. Nachfolger zugestimmt hatte, würde es am äußeren Tatbestand der Unterschlagung fehlen. Die vom Landgericht festgestellte Tatsache, die Angeklagten hätten mit dem Fortbestand des Eigentums der Firma W. & M. gerechnet und das bei ihrem Handeln in Kauf genommen, könnte dann die Verurteilung wegen vollendeter Unterschlagung allein nicht rechtfertigen. Diese Verurteilung setzte also eine Prüfung voraus, ob der K. & Co. GmbH eine Schadensersatzforderung gegen die Verkäuferin mindestens in Höhe des Restkaufpreises zustand, und ob die Gesellschaft mit dieser Forderung vor der Wegschaffung des Steinbrechers wirksam aufgerechnet hatte. Die Prüfung ist nachzuholen. Dazu wird darauf hingewiesen, daß die Lieferung mangelhafter Ware neben den Gewährleistungsansprüchen der §§ 459 ff BGB auch einen Schadensersatzanspruch des Käufers begründen kann (RG DR 1941 S. 637). Bei beiderseitigen Handelsgeschäften ist allerdings, wenn nichts anderes vereinbart ist, Voraussetzung des Anspruchs, daß der Käufer entsprechend § 377 HGB den Mangel gehörig und rechtzeitig gerügt hat (RGZ 125, 76).

Im übrigen wird zu prüfen sein, ob in der Wegschaffung des Steinbrechers eine Untreue (§ 81 a GmbHG) zum Nachteil der Gesellschaft liegt; vgl. oben A I 3 b).

VIII. Betrug der beiden Angeklagten zum Nachteil L. (Fall II 12).

1.) Verfahrensrüge:

Die im Urteil behandelten Verträge und das Schreiben der Angeklagten vom 24. Februar 1950 durften auf Grund ihrer Angaben sowie der Bekundungen des Zeugen L. auch ohne förmlich Verlesung bei der Findung des Urteils verwertet werden.

2.) Sachbeschwerde:

Die Strafkammer hat auf Grund der Aussagen der Zeugen L. und St. die Überzeugung erlangt, daß die in der Aufstellung aufgeführten Maschinen nach der Behauptung der Angeklagten nicht erst beschafft werden sollten, sondern schon vorhanden waren. In dieser Beweiswürdigung ist weder ein innerer Widerspruch noch ein Verstoß gegen ausnahmslos geltende Erfahrungssätze noch ein sonstiger Rechtsfehler ersichtlich. Das Revisionsgericht ist deshalb daran gebunden. Dann aber ist die Verurteilung wegen Betrugs, zunächst wegen der ersten von L. gegebenen 10.000 DM nicht zu beanstanden. Denn L. wurde, wie die Strafkammer weiter feststellt, zu dieser Zahlung, die seine Einlage als stiller Gesellschafter darstellte, durch die von den Angeklagten bewußt hervorgerufene irrige Vorstellung bestimmt, das von den Angeklagten neu gegründete Unternehmen sei im Besitz erheblicher Vermögenswerte. Unter diesen Umständen war die Beteiligung, die L. erwarb, weder dem dafür hingegebenen Gelde gleichwertig noch entsprach ihr Wert der Vorstellung des L. Darin liegt ein von den Angeklagten vorsätzlich herbeigeführter Vermögensschaden des L. und zugleich eine von ihnen erstrebte eigene rechtswidrige Bereicherung.

Die zweiten 10.000 DM, die L. gab, waren nach dem Vertrag vom 25. Januar 1950 als Vorauszahlung für zu liefernden Sand und Kies bestimmt. Auch diese Zahlung leistete L. nach der Überzeugung der Strafkammer infolge seiner irrigen Vorstellung über bedeutende eigene Produktionsmittel der Angeklagten (UA S. 58). In dem Vertrag wurde ferner die Sicherungsübereignung der "vorhandenen Maschinen" vereinbart, obwohl diese, wie die Angeklagten wußten, ihnen zum großen Teil gar nicht gehörten. L. hätte allerdings das Sicherungseigentum an diesen Maschinen auch dann nicht erlangt, wenn sie Eigentum der Angeklagten gewesen wären. Denn der Vertrag entsprach insoweit nicht den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Das ändert aber nichts daran, daß L. durch eine Täuschung der Angeklagten zu seiner Zahlung veranlaßt wurde. Diese hatte auch einen Vermögensschaden des L. und eine rechtswidrige Bereicherung der Angeklagten im Gefolge; denn nach der nicht zu beanstandenden Feststellung der Strafkammer war der Lieferungsanspruch des L. wegen der unsicheren Verhältnisse des Unternehmens gefährdet, also in seinem Wert über die Vorstellung des L. hinaus gemindert.

Das Urteil enthält Ausführungen darüber, ob die Angeklagten bei dem Vertrag vom 25. Januar 1950 die Unwirksamkeit der vereinbarten Sicherungsübereignung an L. erkannten, und ob sie schon zu dieser Zeit beabsichtigten, die nämlichen Gegenstände demnächst dem Bankgeschäft B. zu übereignen. Diese Ausführungen sind, wie der Revision zuzugeben ist, nicht unbedenklich, weil sie keine sichere Überzeugung des Gerichts erkennen lassen, daß die Angeklagten auch insoferngegenüber L. betrügerisch gehandelt haben. Die Verurteilung wird aber allein durch die sonstigen Feststellungen ausreichend getragen. Zweifelhaft kann nur sein, ob das Urteil mit Recht einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Betrugshandlungen zum Schaden des L. angenommen hat. Aber ein Rechtsfehler hierin könnte sich nur zum Vorteil der Angeklagten ausgewirkt haben.

IX. Betrugsversuch der beiden Angeklagten zum Nachteil des Landes Württemberg-Baden (Landesbezirksdirektion Karlsruhe, Fall II 13).

Daß die Angeklagten sich des gemeinschaftlichen Betrugsversuchs schuldig gemacht haben, ist den Feststellungen des Landgerichts bedenkenfrei zu entnehmen. Die Aussagen des Prüfers Dr. M. durfte das Gericht, obschon es ihn wegen eines "sehr fernliegenden" Verdachts der Teilnahme nach § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt gelassen hatte, dennoch für glaubhaft halten. Die Beweiswürdigung ist weder denkwidrig noch mit zwingenden Erfahrungssätzen unvereinbar. Es würde im übrigen die Angeklagten nicht entlasten, wenn M. mit ihrem Einverständnis Unwahres berichtet hätte. Die zur Entscheidung über die Staatsbürgschaft zuständige Stelle würden sie dann doch getäuscht haben.

Soweit sich die Revision gegen die Feststellung eines gemeinschaftlichen Betrugsversuchs wendet, greift sie nur die Feststellungen mit Behauptungen tatsächlicher Art an, die im Urteil keine Grundlage haben; das ist unzulässig. Die Überzeugung der Strafkammer, die Angeklagten hätten bewußt und gewollt zusammengewirkt, ist ausreichend begründet.

Mit Recht bemängelt die Revision aber, daß der Erstrichter nicht geprüft hat, ob die Angeklagten oder einer von ihnen mit strafbefreiender Wirkung von dem Betrugsversuche zurückgetreten sind. Die Täuschung wurde bei einer zweiten Betriebsprüfung durch den Prüfer F. aufgedeckt. Das ist nach Sachlage wohl nicht denkbar, ohne daß sich die Angeklagten oder einer von ihnen bei dieser Prüfung zur Wahrheit bekannt haben. Waren sie der Meinung, mit ihrem Antrage vom 20. Juni 1950 und ihren unwahren Angaben gegenüber Dr. M. schon alles zur Erlangung der Staatsbürgerschaft Notwendige getan zu haben, so kann Strafbefreiung nach § 46 Nr. 2 StGB in Betracht kommen, sofern sie dem zweiten Prüfer gegenüber die falschen Angaben richtigstellten, bevor er oder ein anderer Unbeteiligter den Betrugsversuch entdeckt hatte. Zur Entdeckung in diesem Sinne würde ein bloßer Verdacht nicht hinreichen. Andererseits würde sie aber auch nicht erfordern, daß F. oder ein anderer das Verhalten der Angeklagten in allen Einzelheiten durchschaut hätte; wegen des näheren vgl. RGSt 66, 61 und RGSt 71, 242. Hatten sich die Angeklagten vorgestellt, sie müßten außer den unwahren Angaben in ihrem Antrage vom 20. Juni 1950 und gegenüber Dr. M. weitere Täuschungshandlungen vornehmen, um die Staatsbürgerschaft zu erlangen, so konnten sie sich nach § 46 Nr. 1 StGB Straffreiheit verschaffen. Dazu würde gehören, daß sie die Wahrheit in allen Punkten aus freien Stücken und nicht nur deshalb geoffenbart hätten, weil sie an der Erreichung ihres Zieles ohnehin zweifelten. Ein etwaiger Rücktritt vom Versuch würde nur denjenigen der Angeklagten von Strafe befreien, der in seiner Person eine der Voraussetzungen des § 46 erfüllt hat.

X. Strafzumessung:

Die Strafzumessung zeigt keinen Rechtsfehler. Es ist auch nicht anzunehmen, daß die Verurteilungen, die aufzuheben waren, das Strafmaß in den übrigen Fällen zum Nachteil der Angeklagten beeinflußt haben. Aufzuheben waren jedoch die Gesamtstrafen, weil in sie Einzelstrafen einbezogen sind, die das Revisionsgericht aufgehoben hat.

Hinweise:

Vgl. auch: BGHSt 6, 314 (Stellvertreter eines GmbH-Geschäftsführers).

Vorinstanz: LG Heilbronn,
Fundstellen
BGHSt 3, 32
BGHSt 3, 32 (dort Abdruck nur von Teilen von A I)
DRsp III(310)12Nr. 3
GA 1953, 76 (Herlan)
LM KO § 239 Abs. 1 Ziff. 1 Nr. 5
LM KO § 239 Nr. 2