KG - Beschluss vom 09.12.2021
5 U 151/19
Normen:
ZPO § 522 Abs. 2 S. 1; BGB § 133; BGB § 157; BGB § 339 S. 1; BGB § 286 Abs. 4; BGB § 315 Abs. 3 S. 2;
Vorinstanzen:
LG Berlin, vom 04.11.2019 - Vorinstanzaktenzeichen 101 O 135/18

Anspruch auf Zahlung einer VertragsstrafeAuslegung von UnterlassungsverträgenIm Kern gleichartige Verletzungshandlungen

KG, Beschluss vom 09.12.2021 - Aktenzeichen 5 U 151/19

DRsp Nr. 2022/6407

Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe Auslegung von Unterlassungsverträgen Im Kern gleichartige Verletzungshandlungen

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 4. November 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 101 O 135/18 - bei einem Streitwert in Höhe von 8.000,00 EUR durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Normenkette:

ZPO § 522 Abs. 2 S. 1; BGB § 133; BGB § 157; BGB § 339 S. 1; BGB § 286 Abs. 4; BGB § 315 Abs. 3 S. 2;

Gründe:

A.

Der Kläger ist der XXXXX., die Beklagte vertreibt Nahrungsergänzungsmittel, für die sie im Internet unter der Domain XXXXX wirbt. Mit Schreiben vom 7. September 2017 (Anlage K2) forderte der Kläger die Beklagte wegen von ihm als unlauter beanstandeter Werbeaussagen betreffend verschiedene Produkte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und wegen der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf die in dem am 4. November 2019 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin - 101 O 135/18 - getroffenen Feststellungen Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:

Unter dem 5. April 2018 (Anlage K3) gab die Beklagte eine modifizierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ab, mit der sie sich zu Ziffer 1.6.4 unter anderem dazu verpflichtete, für ihr Mittel "Sleep"-Kapseln nicht mehr mit der vom Kläger beanstandeten Angabe "Optimiere Deinen Schlaf", sondern stattdessen zukünftig nur noch mit der Angabe "Für Dein Einschlafen mit Sleep. Das darin enthaltene Melatonin verringert die Einschlafzeit." zu werben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung Bezug genommen, die der Kläger unter dem 11. April 2018 (Anlage K 4) angenommen hat.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 (Anlage K 7) machte der Kläger geltend, die Beklagte handele durch die über den von ihr unterhaltenen Internetauftritt abrufbaren Angaben:

"Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen"

sowie

"Optimiere deine Schlafqualität mit XXXXX"

dem von ihr abgegebenen Unterlassungsversprechen zuwider. Zugleich forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 8000 € sowie zur Abgabe einer weiteren Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit einer für den Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung festzusetzenden Mindestvertragsstrafe in Höhe von 6000 € auf. Der Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit einer Mindestvertragsstrafe kam die Beklagte unter dem 18. Oktober 2019 (Anlage K 10) mit der Maßgabe nach, dass diese 5.100 € beträgt. Zwischen den Parteien geführte Verhandlungen über eine an den Kläger zu zahlende Vertragsstrafe blieben ohne Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage gerichtet auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 8000 € zuzüglich Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die vom Kläger beanstandeten Angaben seien von der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung umfasst. Diese sei so zu verstehen, dass die Beklagte versprochen habe, die Angabe "Optimiere Deinen Schlaf" nicht mehr als ausgelobtes Erfolgsversprechen der Einnahme von "Sleep"-Kapseln zu verwenden. Hierin liege das Charakteristische der verbotenen Verletzungshandlung, das sowohl von der teilidentischen Angabe "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" als auch mit der Angabe "Optimiere deine Schlafqualität mit XXXXX" aufgegriffen werde; beide Aussagen seien insbesondere entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht lediglich auf allgemeine Ratschläge zum Schlaf beschränkt.

Die vom Kläger festgesetzte Vertragsstrafe entspreche ferner der Billigkeit gemäß § 315 BGB, zumal der dem Kläger eingeräumte Ermessensspielraum hier nicht überschritten sei. Dies gelte unabhängig davon, ob beide beanstandeten Angaben in natürlicher Handlungseinheit stünden und daher als ein Verstoß zu werten seien. Die von dem Kläger beanstandeten Angaben beträfen den besonders sensiblen Bereich der gesundheitsbezogenen Angaben und hielten sich auch mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten, die angegeben habe, einen 7stelligen Umsatz zu erzielen, noch im Rahmen. Gegenteiliges folge auch nicht daraus, dass der Kläger außergerichtlich signalisiert habe, dass er sich vergleichsweise auch mit einem geringeren Betrag zufriedengeben würde.

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 15. November 2019 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist, wendet sich die Beklagte mit ihrer am 16. Dezember 2019 (einem Montag) bei Gericht eingegangenen und am 15. Januar 2020 begründeten Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Zur Begründung macht sie geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte schuldhaft gegen das von ihr abgegebene Unterlassungsversprechen verstoßen habe. Die Beklagte habe mit der Angabe "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" bereits in der Vergangenheit geworben, ohne dass der Kläger diese Werbung beanstandet hätte. Der Kläger habe auch nicht darauf bestanden, dass diese Formulierung in eine Unterlassungserklärung aufgenommen werde. Damit habe der Kläger den Eindruck erweckt, dass er zwar die isolierte Aussage "Optimiere Deinen Schlaf" für angriffswürdig erachtet, aber nicht im Zusammenhang mit der subjektivierenden Ergänzung "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen". Anders als das Landgericht meine, erstrecke sich die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung nicht darauf, die Aussage "Optimiere Deinen Schlaf" in jedweder Kombination zu unterlassen.

Die Angabe "Optimiere Deine Schlafqualität" sei - anders als vom Landgericht angenommen - nicht als kerngleich mit der Angabe "Optimiere Deinen Schlaf" anzusehen; vielmehr weise erstere einen engeren Bedeutungsgehalt auf und vermittele aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers keine identische Botschaft. Die Angabe zur Optimierung des Schlafes beziehe sich anders als diejenige zur Schlafqualität auch auf die Schlafdauer oder die Einschlafschnelligkeit.

Darüber hinaus sei die vom Kläger festgesetzte Vertragsstrafe übersetzt. Die vom Kläger beanstandete Werbung sei weder umfangreich von Verbrauchern zur Kenntnis genommen worden, noch habe die Beklagte gerade mit der beanstandeten Werbung einen bedeuteten Umsatz generiert; dieser habe sich vielmehr auf gerade einmal 97 € belaufen. Das Landgericht habe ferner unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei der Beklagten um ein Startup-Unternehmen mit nur wenigen Mitarbeitern und überschaubarem mittelständischen Umsatz handele. Außerdem sei es unbillig, wenn der Kläger außergerichtlich im Rahmen von Vergleichsverhandlungen einen geringeren Betrag zu akzeptieren bereit sei und anschließend im Klagewege einen höheren Betrag geltend mache.

Die Beklagte kündigt an, zu beantragen,

die Klage unter Abänderung des am 4. November 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az.: 101 O 135/18, abzuweisen.

Der Kläger kündigt an, zu beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, §§ 517, 519 ZPO, sowie den Anforderungen des § 520 ZPO genügend begründet worden.

Der Senat hat diese Begründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese - wie er einstimmig meint - keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die mit weiteren Kosten verbunden wäre - nicht geboten ist.

II. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat vielmehr mit Recht angenommen, dass die Beklagte wegen der vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.000 € verwirkt hat. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Mit Rücksicht auf die von der Beklagten erhobenen Berufungsrügen ist lediglich Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der zwischen den Parteien unstreitig geschlossene Unterlassungsvertrag dahin auszulegen ist, dass die von dem Kläger beanstandeten Angaben "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" und "Optimiere deine Schlafqualität mit XXXXX" von der von der Beklagten gegenüber dem Kläger übernommenen Unterlassungsverpflichtung erfasst sind.

a) Unterlassungsverträge sind nach den auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen. Maßgeblich ist danach der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - I ZR 37/07, Rn. 19, juris - Unrichtige Aufsichtsbehörde m. weit. Nachw.).

aa) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht auf die Verwendung des Slogans "Optimiere Deinen Schlaf" in Alleinstellung beschränkt.

(1) Nach dem Wortlaut der von der Beklagten selbst formulierten und von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung hat sich die Beklagte dazu verpflichtet, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "Sleep"-Kapseln wie folgt zu werben (Ziffer 1.6.4): "Optimiere Deinen Schlaf", wobei stattdessen zukünftig formuliert werden sollte: "Für Dein Einschlafen mit Sleep. Das darin enthaltene Melatonin verringert die Einschlafzeit."

Anhaltspunkte dafür, dass es der Beklagten vorbehalten bleiben sollte, den Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" künftig in Kombination mit weiteren Satzbestandteilen im Rahmen der Werbung für das Mittel "Sleep"-Kapseln zu verwenden, gibt der Wortlaut des von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsversprechens nicht her. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger selbst ein modifiziertes Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages unterbreitet, demzufolge sie den Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" bei der Werbung für das Mittel "Sleep"-Kapseln künftig durch eine andere Angabe ersetzen wird. Insoweit hat sich die Beklagte - zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen - eine bestimmte Alternativformulierung vorbehalten. Dass sie gleichwohl beabsichtigte, den Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" künftig in Kombination mit in der Unterlassungserklärung nicht näher genannten Formulierungen zu verwenden, ist der von ihr vorgeschlagenen Unterlassungserklärung demgegenüber nicht zu entnehmen.

(2) Auch der Umstand, dass der Kläger in die von ihm mit Schreiben vom 7. September 2017 geforderte Unterlassungserklärung lediglich den Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" und nicht auch die von ihm nunmehr als Zuwiderhandlung gegen das von der Beklagten abgegebene Unterlassungsversprechen beanstandete Angabe "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" aufgenommen hat, deutet - anders als die Beklagte meint - nicht darauf hin, dass diese Kombination des Slogans "Optimiere Deinen Schlaf" mit einer weiteren werbenden Angabe von dem Kläger nicht beanstandet werde und daher auch nicht von einem von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsversprechen umfasst sein sollte. Vielmehr hat der Kläger die Angabe "Optimiere Deinen Schlaf" ausweislich der als Anlage K1 zu den Akten gereichten Screenshots des Internetauftrittes der Beklagten als beanstandungswürdigen Teil einer Gesamtaussage ("Optimiere deinen Schlaf und starte die Schlafrevolution!") in die von ihm vorgeschlagene Unterlassungserklärung aufgenommen und damit zu erkennen gegeben, dass die Bewerbung des Mittels "Sleep"-Kapseln mit diesem Slogan aus seiner Sicht generell unzulässig ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem an sie herangetragenen Unterlassungsbegehren ein anderes Verständnis beimessen durfte oder beigemessen hat, bestehen mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte ebenfalls einschränkungslos angeboten hat, den Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" durch eine gänzlich abweichende Formulierung zu ersetzen, nicht.

bb) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass sich die von der Beklagten übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht nur auf identische, sondern alle mit dem Slogan "Optimiere Deinen Schlaf" im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen erstreckt.

(1) Der Zweck eines Unterlassungsvertrags liegt regelmäßig darin, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr (vollumfänglich) auszuräumen und die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Hierfür bedarf es mit Rücksicht darauf, dass die durch eine Verletzungshandlung ausgelöste Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht allein für die identische Verletzungsform eingreift, sondern auch alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen umfasst, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, Rn. 42, juris - Erinnerungswerbung im Internet), regelmäßig einer Unterlassungserklärung, die sich auf alle kerngleichen Verhaltensweisen erstreckt.

(2) Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung kann daher regelmäßig - ggf. auch über ihren Wortlaut hinaus - dahin ausgelegt werden, dass diese auch gleichartige Verletzungsformen erfassen soll (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, Rn. 45, juris - Erinnerungswerbung im Internet; Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 58/06, Rn. 18, juris - Fußpilz; Urteil vom 10. Juli 1997 - I ZR 62/95, Rn. 26, juris - Der M.-Markt packt aus; Brüning in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 13 Rn. 145). Eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung erstreckt sich danach im Allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn. 140; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 13 UWG (Stand: 03.09.2021), Rn. 79). Dies gilt erst recht, wenn das Unterlassungsversprechen - wie hier - bereits nach dem Wortlaut der Unterlassungserklärung über die konkrete Verletzungsform hinausgeht, weil es sich auf die Verwendung eines bestimmten Slogans als solchen und nicht nur auf seine Verwendung in einem ganz bestimmten Kontext erstreckt.

cc) Die von dem Kläger im vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeangaben sind ferner von dem sich nach Vorstehendem auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen erstreckenden Unterlassungsversprechen der Beklagten erfasst.

(1) Das von der Beklagten abgegebene Unterlassungsversprechen zielt - wie das Landgericht mit Recht hervorhebt - auf einen Verzicht, dem von der Beklagten angebotenen Produkt in der Werbung bestimmte Wirkungen in Bezug auf einen erholsamen Schlaf beizumessen, der nach der vom Kläger beanstandeten Angabe der Beklagten durch die Einnahme der von ihr vertriebenen "Sleep"-Kapseln "optimiert" werden kann. Der mit der Angabe "Optimiere Deinen Schlaf" angesprochene normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 221/12 -, Rn. 24, juris - Original Bach-Blüten) versteht diese Angabe dahin, dass die Einnahme des von der Beklagten angebotenen Produktes den Schlaf bedeutend verbessern kann.

(2) Den vom Kläger zum Gegenstand der vorliegenden Klage gemachten Angaben kommt in dem Kontext, in dem die Beklagte sie verwendet hat, keine andere Bedeutung zu.

(a) Die Angabe "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" ist ausweislich des vom Kläger als Anlage K5 vorgelegten Ausschnitts aus dem Internetauftritt der Beklagten als Hinweis auf ein bestimmtes Produkt verwendet worden, das dem Adressaten der Werbung der Beklagten insoweit unstreitig auf der Internetseite der Beklagten vorgestellt wird. Sie wird mithin von dem angesprochenen Verkehr nicht als allgemeiner Hinweis auf den Schlaf als Zustand der äußeren (und inneren) Ruhe, sondern ohne weiteres dahin verstanden, dass das so beworbene Produkt seinen Schlaf verbessern kann. Die vom Kläger im vorliegenden Verfahren beanstandete Angabe ist im ersten Teil mit dem Slogan identisch, den zu unterlassen sich die Beklagte in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Unterlassungsvertrag verpflichtet hat. Der Zusatz "für mehr Power am Morgen" wird von den angesprochenen Verkehrskreisen lediglich als allgemeiner Hinweis auf die Bedeutung, die ein erholsamer Schlaf für den Organismus hat, verstanden. Dieser Hinweis gibt der zum Gegenstand der Vertragsstrafeforderung gemachten Angabe kein von der vom Unterlassungsversprechen umfassten Aussage abweichendes Gepräge.

(b) Nichts anderes gilt im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichtes für die vom Kläger weiter zum Gegenstand einer Vertragsstrafeforderung gemachten Angabe "Optimiere Deine Schlafqualität mit XXXXX". Auch mit dieser Angabe wird dem angesprochenen Verkehr eine Verbesserung (Optimierung) des Schlafes versprochen. Der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher misst den Begriffen "Schlaf" und "Schlafqualität" im hier in Rede stehenden Kontext auch keine abweichende Bedeutung zu. Vielmehr zeichnen sich sowohl ein optimierter Schlaf als auch eine optimierte Schlafqualität aus Sicht des mit der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrs dadurch aus, dass Körper und Geist rasch zur Ruhe kommen, der Schlaf tief und frei von Unterbrechungen ist und von einer Dauer, die eine ausreichende Erholung verspricht.

2. Die Beklagte hat die sich aus dem Vertragsstrafeversprechen ergebenden Verpflichtungen auch schuldhaft verletzt. Die Vertragsstrafe ist nur bei schuldhafter Zuwiderhandlung verwirkt; das Verschulden wird allerdings bei einem Verstoß gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich - und so auch hier - nach § 339 Satz 1 i. V. mit § 286 Abs. 4 BGB vermutet (BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - I ZR 208/15, Rn. 33, juris - Luftentfeuchter). Die Beklagte hat jedenfalls fahrlässig gehandelt, also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Sie hat die hierfür sprechende Vermutung nicht widerlegt (vgl. BGH, Urteil vom 03. Juli 2003 - I ZR 297/00, Rn. 24, juris - Olympiasiegerin).

3. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung ferner ohne Erfolg dagegen, dass das Landgericht die von ihr für den vorliegend erörterten Verstoß gegen das von ihr abgegebenen Unterlassungsversprechen verwirkte Vertragsstrafe mit insgesamt 8.000 € angesetzt hat.

(1) Hat der Unterlassungsgläubiger - wie hier der Kläger - die vertraglich eingeräumte Befugnis, im Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Höhe der Vertragsstrafe nach seinem billigen Ermessen festzusetzen, so ist die vom Gläubiger getroffene Bestimmung der Strafhöhe dann verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht (vgl. zur Wirksamkeit einer Vertragsstrafe, deren Höhe - ohne Nennung einer Obergrenze - dem Bestimmungsrecht des Gläubigers überlassen wird: BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze).

(2) Dem Bestimmungsberechtigten steht bei der Bestimmung der Strafhöhe ein Ermessensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die von § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit - gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - I ZR 299/02, BGHZ 163, 119 Rn. 44 nach juris - PRO-Verfahren). Im Rahmen von § 315 Abs. 3 BGB besteht damit nur ein beschränktes Kontrollrecht und kein Nachbesserungsrecht dahingehend, die Ermessensentscheidung des primär Bestimmungsberechtigten durch eine eigene, für besser und billiger gehaltene zu ersetzen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Dezember 2015 - 4 U 191/14, Rn. 35, juris - Seifenblasenflüssigkeit).

(3) Bei der Billigkeitskontrolle ist weiter zu beachten, dass die Vertragsstrafe den Zweck hat, den Unterlassungsschuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Strafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt (BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, Rn. 16, juris - Vertragsstrafenklausel). Deshalb muss die Vertragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, Rn. 17, juris - Vertragsstrafenklausel). Die Frage, wie hoch eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, lässt sich nicht allgemein, sondern immer nur unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BGH, Urteil vom 7. Oktober.1982 - I ZR 120/80, Rn. 26, juris - Vertragsstrafeversprechen). Dabei ist nach § 13a Abs. 1 UWG in der seit dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung, die nach § 15a Abs. 2 UWG in der seit dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung (im Folgenden n.F.), auch auf Abmahnungen Anwendung findet, die bereits vor Inkrafttreten des "Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs" zugegangen sind (Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl. 2021, § 15a Rn. 8), unter anderem auf Art, Ausmaß und Folgen der begangenen Zuwiderhandlung für den Abmahnenden, Verschulden des Verletzers und dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners sowie nach der weiterhin anwendbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Funktion der Vertragsstrafe als pauschaliertem Schadensersatz abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1993 - I ZR 54/91, Rn. 20 f., juris - Vertragsstrafebemessung).

(4) Gemessen hieran hält die Festsetzung der Vertragsstrafe auf 8.000 € der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB stand.

(a) Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung nicht gegen die - ihr günstige - Annahme, derzufolge die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrages im Streitfall ergibt, dass die vom Kläger gerügten Zuwiderhandlungen gegen das von der Beklagten abgegebene Unterlassungsversprechen als ein Verstoß zu behandeln sind (BGH, Urteil vom 04. Mai 2017 - I ZR 208/15, Rn. 36, juris - Luftentfeuchter). Gegen diese Beurteilung bestehen auch keine Bedenken.

(b) Hinsichtlich der Art und des Ausmaßes der in Rede stehenden Zuwiderhandlungen ist zunächst dem Umstand Rechnung zu tragen dass der von dem Kläger beanstandete Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen hinsichtlich der Angabe "Optimiere Deinen Schlaf für mehr Power am Morgen" ausweislich der als Anlage K5 vorgelegten Screenshots an prominenter Stelle, nämlich auf der Eingangsseite des von der Beklagten unterhaltenen Internetauftritts, verwirklicht worden ist und der dort eingeblendete Slogan dazu dient, den angesprochenen Verkehr blickfangmäßig auf das von der Beklagten so beworbene Angebot der "Sleep"-Kapseln hinzulenken. Hinzukommt, dass sich das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten nicht in der Hervorhebung des beanstandeten Slogans auf der Eingangsseite des von der Beklagten unterhaltenen Internetauftritts erschöpft; vielmehr greift die Beklagte ihre Aussage zu der dem von ihr angebotenen Produkt "XXXXX" beigemessenen "optimierenden" Wirkung auch auf einer Unterseite im Zusammenhang mit der Bewerbung des konkret angebotenen Produktes noch einmal auf.

Das Landgericht hat ferner mit Recht darauf hingewiesen, dass eine auf der eigenen Webseite platzierte Werbung ubiquitär abgerufen werden kann und daher einen potenziell hohen Verbreitungsgrad hat. Darauf, wie viele potentielle Kunden die Webseite der Beklagten in einem bestimmten Zeitraum tatsächlich besucht haben, kommt es für die potentielle Gefährlichkeit ihres Verhaltens für den lauteren Wettbewerb nicht an. Hinsichtlich der Bedeutung des Verstoßes für den Kläger und seine Mitglieder ist mit dem Landgericht hervorzuheben, dass die vom Kläger als unlauter beanstandete und von dem von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsversprechen erfasste Werbung dem für den Verbraucher besonders sensiblen Bereich der gesundheitsbezogenen Werbung zuzurechnen ist.

(c) Hinsichtlich des Grades des Verschuldens der Beklagten hält ihr der Senat zugute, dass sich auf der Grundlage des von den Parteien hierzu Vorgetragenen nicht feststellen lässt, dass sie dem Unterlassungsversprechen vorsätzlich zuwider gehandelt hat. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte den nach Vorstehendem ohne weiteres von der von ihr abgegebenen Unterlassungserklärung umfassten Slogan "Optimiere deinen Schlaf" insoweit wortgleich zur Gestaltung der Eingangsseite ihres Internetauftrittes verwendet hat, kann hier jedoch nicht mehr von leichter Fahrlässigkeit gesprochen werden.

(d) Bei der Billigkeitskontrolle sind ferner auch die Art und Größe des Unternehmens in den Blick zu nehmen, insbesondere, um beurteilen zu können, ob die Vertragsstrafe für den Schuldner "empfindlich" und damit dazu in der Lage ist, das zukünftige Verhalten des Schuldners zu beeinflussen. Insoweit ist im Einklang mit der Beurteilung des Landgerichtes darauf abzustellen, dass die Beklagte selbst nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Klägervortrag angegeben hat, dass von ihr Umsätze im 7stelligen Bereich erzielt werden, sodass die Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten ungeachtet ihres (damaligen) Status als Startup-Unternehmen als gefestigt anzusehen und ihre Marktstärke nicht zu vernachlässigen ist. Die Beklagte kann insoweit nicht damit gehört werden, sie habe mit dem hier in Rede stehenden Produkt nur einen ganz geringfügigen Umsatz erzielt; es ist nicht ersichtlich, dass der von ihr genannte (nicht näher belegte) Umsatz ungeachtet der anderslautenden Eigenwerbung repräsentativ für alle ihre Unternehmungen ist.

(e) Der Umstand, dass die Beklagte einen von ihrer Unterlassungsverpflichtung erfassten Slogan an prominenter Stelle ihres Internetauftrittes platziert hat, zeigt ferner, dass die vom Kläger als unlauter angegriffene Angabe nach eigener Einschätzung der Beklagten für ihre Werbung von hervorgehobener Bedeutung ist.

(f) Bei einer deutlich geringeren Vertragsstrafe bestünde mithin die Gefahr, dass der Zweck des Vertragsstrafeversprechens, den Schuldner von weiteren Verstößen abzuhalten, nicht mehr erreicht würde. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass im Geschäftsbereich normaler wirtschaftlicher Bedeutung eine angemessene aber auch ausreichende Vertragsstrafe grundsätzlich mit bis zu 10.000,00 Euro angesetzt werden kann (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 21. Juni 2021 - 5 U 3/20, Rn. 34, juris; Spoenle in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Aufl., § 13a UWG (Stand: 08.03.2021) Rn. 5).

Danach ist die vom Kläger verlangte und vom Landgericht zuerkannte Vertragsstrafe nach Abwägung der Umstände des Einzelfalles und der in ihre Bemessung einzubeziehenden Kriterien nicht unbillig übersetzt.

4. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1 und 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

C.

Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung der Beklagten durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Aufgrund vorstehender Erwägungen regt der Senat eine Rücknahme der Berufung an. Im Falle einer Rücknahme der Berufung können Gerichtsgebühren gespart werden (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV GKG).

Die beabsichtigte Wertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 40, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren - streitigen - Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und ein Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht glaubhaft gemacht ist (§§ 530, 296 Abs. 1, 4 ZPO).

Vorinstanz: LG Berlin, vom 04.11.2019 - Vorinstanzaktenzeichen 101 O 135/18