BVerwG - Urteil vom 29.04.1977
IV C 39.75
Normen:
BBauG § 10; BBauG § 34;
Fundstellen:
BVerwGE 54, 5
BauR 1977, 248
BayVBl 1978, 23
Buchholz 406.11 § 10 BBauG Nr. 7
DVBl 1977, 768
DÖV 1978, 142
JuS 1978, 207
MDR 1977, 957
NJW 1977, 2325
ZMR 1978, 342
ZfBR 1986, 249
Vorinstanzen:
VG Düsseldorf, vom 20.09.1973 - Vorinstanzaktenzeichen 9 K 2368/72
OVG Nordrhein-Westfalen, vom 25.03.1975 - Vorinstanzaktenzeichen XI A 1319/73

Außerkrafttreten einer bauplanerische Festsetzung wegen Funktionslosigkeit

BVerwG, Urteil vom 29.04.1977 - Aktenzeichen IV C 39.75

DRsp Nr. 1996/27519

Außerkrafttreten einer bauplanerische Festsetzung wegen Funktionslosigkeit

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.

Normenkette:

BBauG § 10; BBauG § 34;

Gründe:

I.

Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks im Zentrum der Stadt L. . Dieses Grundstück liegt mit seiner östlichen Schmalseite an der D.-Straße und mit seiner westlichen Schmalseite an einer 6 m breiten asphaltierten Privatstraße, zu der hin der Kläger ein gesichertes "Grenzbebauungsrecht, Fensterrecht, Türrecht, Gehrecht und Fahrrecht" hat. Die etwa 45 m lange südliche Längsseite des Grundstücks grenzt an einen öffentlichen Park ("Volksgarten"), die etwa 40 m lange nördliche Längsseite im wesentlichen an die 27 m lange, unverputzte seitliche Brandmauer eines eingeschossigen Geschäftshauses auf dem benachbarten Grundstück. Von dem insgesamt 507 qm großen Grundstück des Klägers sind 170 qm mit einem an der D.-Straße stehenden, 1938 errichteten zweigeschossigen Wohnhaus und Geschäftshaus sowie einem 1938 begonnenen und während des Krieges erweiterten rückwärtigen eingeschossigen Gewerbetrakt bebaut. Der an die Privatstraße grenzende Grundstücksteil ist bis zu einer Tiefe von etwa 19 m unbebaut.

Für das Grundstück des Klägers und für die Umgebung dieses Grundstücks besteht kein im Sinne von § 30 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl I S 341) - BBauG - qualifizierter Bebauungsplan. Der - die örtlichen Verkehrsflächen nicht festsetzende - Bauzonenplan und Baustufenplan der Stadt L. vom 2. März 1961 (Baustufenplan) weist das Grundstück einschließlich der sich nördlich und westlich anschließenden Flächen als ein von andersartigen Bauzonen umgebenes "Geschäftsgebiet" mit "drei Vollgeschossen" und "geschlossener Bauweise" aus. Dieser Plan ist ein Bestandteil der Verordnung über die Ausweisung von Baugebieten und die Abstufung der Bebauung für das Gebiet der Stadt L. vom 22. Februar 1961 (Baugebietsverordnung; BauGebVO), deren § 1 Abs. 2 für die in der Verordnung verwendeten "Begriffe von der baulichen Ausnutzbarkeit" auf § 7 der Baupolizeiverordnung für den Regierungsbezirk Düsseldorf vom 1. April 1939 (Regierungsbauordnung; RegBauO) verweist. Dort heißt es über Geschäftsgebiete, daß in ihnen "vorzugsweise Geschäftshäuser mit Läden und Büros, Gastwirtschaften und dergleichen errichtet werden dürfen" und daß außerdem "Wohnungen, ... soweit sie für den auf demselben Grundstück liegenden Geschäftsbetrieb erforderlich sind, ... zugelassen werden" können (Abs. 1). Nach § 7 Abs. 2 RegBauO darf die bebaute Fläche eines Baugrundstücks im Geschäftsgebiet 5/10 des Gesamtgrundstücks nicht überschreiten. Nach § 7 Abs. 4 RegBauO ist im Geschäftsgebiet eine Bebauungstiefe bis zu 16 m zugelassen; die Tiefe errechnet sich, wenn es an einer festgesetzten Baufluchtlinie fehlt, von der "Straßengrenze des Baugrundstücks"; von dieser Regelung können zur Verdeckung vorhandener Nachbarbrandmauern Ausnahmen gestattet werden.

Das gesamte - rd 67 ar umfassende - Geschäftsgebiet ist mit Ausnahme des Grundstücks des Klägers nach einer Gesamtplanung auf Grund einer unter Befreiung von den §§ 7 Abs. 3 und 4 sowie 8 Abs. 1 RegBauO erteilten Baugenehmigung vom 28. November 1962 wie folgt bebaut worden: Im nördlichen Bereich wurden drei flachgedeckte Geschäftsblöcke in offener Bauweise mit an der D.-Straße liegenden Vorplätzen errichtet, darunter das bereits erwähnte Geschäftshaus auf dem nördlichen Nachbargrundstück, dessen Fußbodenoberkante etwa 1,5 m höher als das Grundstück des Klägers und als der Volksgarten liegt. Unmittelbar westlich dieser drei Gebäude wurde die bereits erwähnte, vom Volksgarten zur P.-Straße führende Privatstraße angelegt, und zwar ebenfalls etwa 1,5 m über dem Terrain des Klägers und des Volksgartens, zu dem eine Treppe hinunterführt. An der westlichen Seite der Privatstraße wurde ein sechsgeschossiger Wohnblock mit 72 Wohnungen gebaut; dessen etwa 75 m lange Vorderfront und die Hauseingänge liegen an der Privatstraße. Die Rechtsvorgängerin des Klägers hat seinerzeit die Einbeziehung ihres Grundstücks in diese Gesamtbebauung des Geschäftsgebietes abgelehnt.

Unter dem 20. April 1972 richtete der Kläger an den Beklagten eine Bauvoranfrage, die eine Bebauung des unbebauten westlichen Grundstücksteils mit einem zweigeschossigen Wohnhaus mit Flachdach vorsah. Dieses Wohnhaus sollte mit einer von der Privatstraße gerechneten Tiefe von 12 m bis zur Höhe von dessen Flachdach an das nördliche, höher gelegene Nachbarhaus angebaut werden, zum Volksgarten einen Grenzabstand von 3 m und nach Osten zu dem vorhandenen Gewerbetrakt einen Abstand von 6 m einhalten und den Hauseingang an der Privatstraße haben.

Der Beklagte lehnte diese Voranfrage durch Bescheid vom 23. Mai 1972 im wesentlichen mit der Begründung ab, daß die - von der D.-Straße gerechnete - Bebauungstiefe überschritten und zudem der zur Privatstraße erforderliche Abstand nicht eingehalten sei. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch. Er machte geltend, daß sein Vorhaben ebenso wie der benachbarte Wohnblock von der Privatstraße erschlossen werden solle. Dies sei durch Grunddienstbarkeit gesichert. Zusätzlich suchte der Kläger während der Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens um die Erteilung einer Befreiung von den seinem Vorhaben entgegenstehenden Vorschriften über die zulässige Bebauungstiefe und über die auf 5/10 begrenzte bauliche Ausnutzbarkeit nach.

Der Kläger hat nach der Zurückweisung seines Widerspruchs Klage erhoben, mit der er - in der Fassung des zweiten Rechtszuges - beantragt hat, den Beklagten zu verpflichten,

über die Bauvoranfrage vom 20. April 1972 positiv zu entscheiden,

hilfsweise (1), darüber nach Erteilung einer Befreiung positiv zu

entscheiden,

hilfsweise (2), die Bebauungsgenehmigung für eine Büronutzung oder

Geschäftsnutzung zu erteilen,

hilfsweise (3), die Bebauungsgenehmigung zur Errichtung eines

zweigeschossigen Gebäudes mit einer Grundfläche von 82,65 qm zu erteilen,

wobei zur südlichen Grundstücksgrenze ein Abstand von mindestens 3,6 m

eingehalten werden soll.

Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen: Bei der Errechnung der zulässigen Bebauungstiefe sei auf die Privatstraße abzustellen. Diese erfülle alle Merkmale einer jedenfalls verkehrsrechtlich öffentlichen und anbaufähigen Straße. Der Beklagte selbst habe sie bei der Genehmigung der anderen Bauten als öffentliche Verkehrsfläche gewertet. Außerdem brauche eine bestimmte Bebauungstiefe gar nicht eingehalten zu werden. Der Baustufenplan sei insoweit durch die tatsächliche Entwicklung außer Kraft gesetzt worden. Die ihm widersprechende übrige Bebauung des Geschäftsgebietes sei auf Grund einer Gesamtplanung entstanden und wirke dementsprechend auch wie das Ergebnis einer förmlichen Planung. Diesem Zustand solle sich sein Vorhaben anpassen.

Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat an den ergangenen Bescheiden festgehalten und sich im wesentlichen auf den Baustufenplan berufen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. September 1973 abgewiesen. Es hat diese Entscheidung - in Verbindung mit § 34 BBauG - vor allem auf den Baustufenplan gestützt.

Das Oberverwaltungsgericht hat unter Änderung des erstinstanzlichen Urteils und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers dem dritten Hilfsantrag der Klage stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt:

Das Vorhaben des Klägers sei - in allen Alternativen - nach § 34 BBauG in Verbindung mit dem nach § 173 BBauG übergeleiteten Baustufenplan zu beurteilen. Der Hauptantrag der Klage müsse daran scheitern, daß in ausgewiesenen Geschäftsgebieten eine selbständige Wohnnutzung nicht statthaft sei und der Kläger ferner die zugelassene bauliche Ausnutzung überschreiten wolle. In beiden Punkten sei der Baustufenplan trotz der seinen Festsetzungen nicht voll entsprechenden Entwicklung für dieses Geschäftsgebiet noch in Kraft. Der erste Hilfsantrag müsse erfolglos bleiben, weil es an den sich aus § 31 Abs. 2 BBauG ergebenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Befreiung fehle. Der zweite Hilfsantrag sei wegen der auch bei ihm vorgesehenen Überschreitung der zulässigen baulichen Ausnutzung unbegründet. Dagegen müsse der dritte Hilfsantrag Erfolg haben. Das ihm zugrunde liegende Vorhaben entspreche dem sich aus dem Baustufenplan ergebenden Nutzungscharakter und halte auch die Grenze der baulichen Ausnutzung ein. Richtig sei allerdings, daß es außerhalb der - von der D.-Straße errechneten - Bebauungstiefe von 16 m liege. Richtig sei auch, daß darüber nicht deshalb hinweggesehen werden könne, weil das Vorhaben einer von der Privatstraße errechneten Bebauungstiefe genüge. Es fehle an jedem Anhaltspunkt, daß der Ortsgesetzgeber bei der Regelung der Bebauungstiefe auch auf Privatstraßen habe abstellen wollen. Alles das könne jedoch das Vorhaben des Klägers nicht zu Fall bringen, weil der Baustufenplan mit der Anordnung einer Bebauungstiefe von 16 m für dieses Geschäftsgebiet "obsolet geworden" sei. Die durch - soweit ersichtlich - rechtswidrige Befreiungen eingeleitete Bebauung des übrigen Geschäftsgebietes widerspreche den Festsetzungen des Baustufenplanes (insoweit) in einer Weise, daß sie wie auf Grund eines gänzlich anderen Bebauungsplanes bebaut wirke. Von einer Ausrichtung zur D.-Straße und von einer zu ihr hin eingehaltenen Bebauungstiefe könne bei keinem dieser Grundstücke die Rede sein. Nachdem diese Bebauung vollzogen sei, komme die Einhaltung der Bebauungstiefe allein noch auf dem Randgrundstück des Klägers in Betracht und dort nur mit einem Ergebnis, das gleichermaßen den Grundsätzen einer verständigen Bauleitplanung wie Baugestaltung widersprechen würde, nämlich mit einer nach Süden über 27 m langen, ungegliederten Brandmauer, die in ganzer Länge von der öffentlichen Parkanlage eingesehen werden könne. Dem Verwaltungsgericht sei zuzugeben, daß eine von der Norm abweichende tatsächliche Entwicklung im allgemeinen nicht ausreiche, um eine Rechtsnorm unwirksam werden zu lassen. Richtig sei auch, daß die Zulassung der vom Baustufenplan abweichenden Bebauung im vorliegenden Fall nicht zu einem derogierenden Gewohnheitsrecht geführt habe. Der Baustufenplan sei indessen in seinen in Rede stehenden Festsetzungen dennoch nicht mehr gültig; er sei nämlich insoweit wegen Wegfalls der Normengrundlage obsolet geworden. Darin liege ein Fall normativer Kraft des Faktischen, der allerdings als selbständiger Grund für das Außerkrafttreten staatlicher Rechtsnormen an sich nur bei besonders tiefgreifenden Erschütterungen und Veränderungen des gesamten Staatswesens, etwa nach erfolgreichen Revolutionen oder verlorenen Kriegen, also unter Voraussetzungen bejaht werde, die hier offensichtlich nicht erfüllt seien. Demgegenüber müsse jedoch berücksichtigt werden, daß den Bebauungsplänen im System der Rechtsnormen in mehrfacher Hinsicht eine Sonderstellung zukomme, die gerade in der hier in Rede stehenden Beziehung eine abweichende Beurteilung gebiete. Im vorliegenden Fall sei es so, daß der Baustufenplan im Hinblick auf die Bebauungstiefe auf unabsehbare Zeit im wesentlichen keine Gestaltungsfunktion mehr haben und überhaupt nur noch - und dort mit auch im allgemeinen Interesse zu mißbilligenden Auswirkungen - auf dem Randgrundstück des Klägers durchgesetzt werden könne. Das zwinge zu der Folgerung, daß der Baustufenplan insoweit nicht mehr gelte. Angesichts dessen sei bei der Bestimmung der Bebauungstiefe unmittelbar auf § 34 BBauG abzustellen. Dann stehe dem Vorhaben nichts entgegen. Die vorgesehene Bebauungstiefe passe sich vollauf der Nachbarbebauung an. Andere Hinderungsgründe seien ebenfalls nicht gegeben. Das Vorhaben werde durch die Privatstraße hinreichend erschlossen und genüge auch den Anforderungen des Landesbaurechts.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Während der Anhängigkeit des Revisionsverfahrens hat die Stadt L. einen das Grundstück des Klägers erfassenden Bebauungsplan beschlossen und bekanntgemacht.

Zur Begründung seiner Revision macht der Beklagte in erster Linie geltend, daß die Zulässigkeit des vom Kläger verfolgten Vorhabens nunmehr nach dem neuen Bebauungsplan zu beurteilen sei und an der fehlenden Übereinstimmung mit dem Plan scheitern müsse. Außerdem habe aber auch das Berufungsgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das Urteil leide sowohl an formellen als auch an materiellen Mängeln.

Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er beschränkt seine Stellungnahme auf die Frage, wann ein Bebauungsplan infolge einer tatsächlich abweichenden Entwicklung außer Kraft treten kann; er teilt in dieser Frage im Ergebnis die Ansicht des Berufungsgerichts.

II.

Die Revision muß Erfolg haben und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen.

Der während der Anhängigkeit des Revisionsverfahrens erlassene Bebauungsplan hat zweifelhaft werden lassen, ob sich das angefochtene Urteil noch mit den Erwägungen halten läßt, auf die es das Berufungsgericht gestützt hat.

Abzustellen ist bei der revisionsgerichtlichen Beurteilung auf die Rechtslage, auf die das Berufungsgericht abzustellen hätte, wenn es zu dieser Zeit entschiede (vgl. Urteil vom 1. Dezember 1972 - BVerwG IV C 6.71 - in BVerwGE 41, 227 [230 f.]). Wäre erst jetzt im Berufungsverfahren zu entscheiden, könnte das Berufungsgericht für den Fall der Gültigkeit des neuen Bebauungsplans sein Urteil nicht ohne einen Verstoß gegen Bundesrecht so begründen, wie es das im angefochtenen Urteil getan hat (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht ausschlaggebend auf der Annahme, daß sich die Zulässigkeit des Vorhabens zum Teil nach dem übergeleiteten Bebauungsplan und zum anderen Teil nach § 34 BBauG bestimme. Diese Annahme vermag das Urteil, sollte der neue Bebauungsplan gültig sein, nicht (mehr) zu tragen. Denn für den Fall der Gültigkeit dieses Planes kommt es für die Zulässigkeit des Vorhabens nunmehr in Verbindung mit § 30 BBauG auf die Festsetzungen des neuen Planes an.

Ob der neue Bebauungsplan zur Abweisung der Klage führen muß, hängt unter anderem von seiner Gültigkeit ab. Diese Gültigkeit ist nicht ohne weiteres außer Zweifel. Der erkennende Senat sieht sich außerstande, den damit zusammenhängenden Fragen ohne eine entsprechende Vorbereitung durch das Berufungsgericht nachzugehen. Das erklärt sich unter anderem aus den Anforderungen, denen ein Bebauungsplan im Zusammenhang mit dem planungsrechtlichen Abwägungsgebot zu genügen hat. Über die Einhaltung dieser Anforderungen läßt sich bei dem gegenwärtigen Sachstand nicht befinden. Dementsprechend muß die Sache zurückverwiesen werden, um dem Berufungsgericht Gelegenheit zur Klärung und Würdigung der neuen Rechtslage zu geben.

Eine Zurückverweisung der Sache wäre allerdings entbehrlich und es wäre anstatt dessen dem Antrag der Revision zu entsprechen, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt wären, nämlich einerseits feststünde, daß der neue Bebauungsplan, sollte er gültig sein, das Vorhaben des Klägers ausschließt, und andererseits - für den Fall der Ungültigkeit des neuen Bebauungsplans - gesichert wäre, daß die Revision des Beklagten von vornherein begründet war, daß also das Berufungsgericht nach der seinerzeit gegebenen Rechtslage der Klage nicht hätte stattgeben dürfen. Diese Überlegung führt jedoch nicht zugunsten einer den Rechtsstreit bereits jetzt abschließenden Entscheidung weiter. Ob die erste der beiden genannten Voraussetzungen erfüllt ist, dh ob die Unvereinbarkeit des Vorhabens mit dem neuen Bebauungsplan feststeht, mag auf sich beruhen. Jedenfalls fehlt es an der zweiten Voraussetzung: Hätte der neue Bebauungsplan unbeachtet zu bleiben, müßte die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden. Die Klage war in dem (dritten) Hilfsantrag, dem das Berufungsgericht entsprochen hat, seinerzeit in der Tat begründet.

Die Revision wendet sich gegen das angefochtene Urteil mit der Verfahrensrüge, daß das Berufungsgericht über den dritten Hilfsantrag entschieden habe, ohne daß insoweit ein ausreichendes Vorverfahren durchgeführt worden sei (vgl. §§ 68 ff. VwGO). Diese Rüge geht fehl.

Das Vorhaben, dessen Genehmigung mit dem dritten Hilfsantrag begehrt wird, bleibt im Maß der baulichen Nutzung hinter dem Vorhaben zurück, das Gegenstand des dem Verwaltungsstreitverfahren vorangegangenen Widerspruchsverfahrens gewesen ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß bei einer derart quantitativen Verminderung kein weiteres Vorverfahren durchgeführt zu werden brauche. Das ist richtig (vgl. dazu das Urteil vom 27. Februar 1970 - BVerwG IV C 28.67 - in Buchholz 310 § 91 VwGO Nr. 6 S. 2 [5 f.]).

Das Vorhaben, dessen Genehmigung mit dem dritten Hilfsantrag begehrt wird, richtet sich ferner - im Unterschied insbesondere zum Hauptantrag - auf eine dem Charakter als Geschäftsgebiet entsprechende Nutzung. Gegenstand des Vorverfahrens ist demgegenüber ein zum Wohnen bestimmtes Vorhaben gewesen. Diese Abweichung soll nach Meinung des Berufungsgerichts in Richtung auf die §§ 68ff VwGO ebenfalls unerheblich sein, weil der Kläger durch ein als Ergänzungsantrag zu wertendes Schreiben vom 3. August 1972 sein (ursprüngliches) Vorhaben schon während der Anhängigkeit des Widerspruchsverfahrens auf die Möglichkeit der gewerblichen Nutzung erstreckt habe. Auch das trifft zu. Ist durch das Schreiben vom 3. August 1972 der zunächst gestellte Antrag erweitert worden, so löste dieser Ergänzungsantrag die in § 75 Satz 2 VwGO vorgesehene Dreimonatsfrist aus; der Kläger durfte mithin, falls eine Bescheidung des Ergänzungsantrages unterblieb, nach Ablauf von drei Monaten Klage erheben, ohne noch weitere (Vorverfahrens-)Voraussetzungen erfüllen zu müssen. An diese Frist war der Kläger jedoch nicht mehr gebunden, als unter dem 22. September 1972 ein Widerspruchsbescheid erging, der den Widerspruch im vollen Umfang zurückwies, dabei aber in seiner Tragweite insofern unbestimmt war, als - zumindest aus der Sicht des Klägers - offenblieb, ob auch sein Ergänzungsantrag als durch diesen Bescheid erledigt angesehen werden mußte. Mit Rücksicht auf diese Unklarheit war (im Hinblick auf den Ergänzungsantrag) zur Klageerhebung "wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten" (§ 75 Satz 2 VwGO) und infolgedessen der Kläger ungehindert, das Vorhaben in allen in Betracht kommenden Alternativen ohne ein zusätzliches Vorverfahren zur gerichtlichen Entscheidung zu stellen.

Das Berufungsgericht hat in der Sache selbst angenommen, daß die dem (im dritten Hilfsantrag bezeichneten) Vorhaben des Klägers scheinbar entgegenstehende Festsetzung der zulässigen Bebauungstiefe vom Kläger nicht beachtet zu werden brauche. Diese Festsetzung sei zwar beim Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes übergeleitet worden; es fehle auch an einer förmlichen Außerkraftsetzung, und ebenso müsse nach Lage der Dinge das Entstehen derogierenden Gewohnheitsrechts verneint werden. Gleichwohl scheide die fragliche Festsetzung als Hinderungsgrund deshalb aus, weil sie "wegen Wegfalls der Normengrundlage obsolet geworden" sei. Dieser Würdigung ist zuzustimmen.

Daß Bebauungspläne - wie andere Rechtssätze auch - durch die Bildung entgegenstehenden Gewohnheitsrechts ungültig werden können, hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 10. März 1967 - BVerwG IV C 87.65 - (BVerwGE 26, 282 [284 f.]) dargelegt. Daran ist festzuhalten. Nicht festzuhalten ist hingegen an der in diesem Urteil zum Ausdruck kommenden Ansicht, daß ein Außerkrafttreten bauplanerischer Festsetzungen für den Fall einer von ihnen abweichenden tatsächlichen Entwicklung "nur dann in Erwägung" zu "ziehen" sei, "wenn in der den Plänen ... nicht entsprechenden Entwicklung eine Entstehung von Gewohnheitsrecht" gesehen werden kann (a.a.O. S 284).

Das Entstehen von Gewohnheitsrecht setzt vor allem eine "langandauernde ... Übung" voraus (Urteil vom 21. Januar 1955 - BVerwG II C 177.54 - in BVerwGE 2, 22 [24]). Diese Voraussetzung erklärt und rechtfertigt, daß das so entstehende Recht als Gewohnheitsrecht bezeichnet wird. Das Entstehen von Gewohnheitsrecht ist jedoch nicht der einzige Fall einer rechtsbildenden Wirkung von Tatsachen. Tatsachen können vielmehr unter bestimmten Umständen auch dann von rechtsbildender Wirkung sein, wenn es an einer langandauernden Übung fehlt. Das gilt zumindest - nur das ist hier von Interesse - für die Fähigkeit von Tatsachen, einen (entgegenstehenden) Rechtssatz außer Kraft zu setzen. Zu dieser Folgerung zwingt die Stellung und Aufgabe des Rechts als "Ordnungsfaktor des gesellschaftlichen Raumes" (Fechner, Rechtsphilosophie, 2. Aufl 1962 S 196). Kraft dieser Aufgabe steht das Recht in einer Grundbeziehung zu den vorgegebenen - von ihm zu ordnenden oder in Ordnung zu haltenden - Sozialsituationen. Das Recht ist um seiner Ordnungsfunktion willen außerstande, etwas zu bestimmen, das etwa überhaupt keinen sinnvollen Gegenstand oder keinen denkbaren Adressaten hat oder eine schlechthin unmögliche Regelung trifft. Recht mit derart funktionslosem Inhalt kann nicht in Kraft treten, und es tritt außer Kraft, wenn sich der Mangel der Funktionslosigkeit nachträglich einstellt. Über diesen Ansatz kann ernstlich kein Streit seinR (vgl. zu ihm etwa Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbband, 1959 S 288, Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage S 144 sowie das Urteil vom 3. November 1967 - BVerwG VII C 68.66 - in BVerwGE 28, 179 [182]). Schwierigkeiten ergeben sich im Grunde erst, wenn hinreichend präzis angegeben werden soll, wann eine Vorschrift derart funktionslos wird, wann also - bezogen auf das nachträgliche Außerkrafttreten - angenommen werden darf, es sei ein Fall "völliger Veränderung der Verhältnisse" gegeben (Wolff/Bachof a.a.O.), die "Verhältnisse, auf die" sich der Rechtssatz "bezieht oder unter denen er allein eine sinnvolle Regelung darstellt", seien "für immer weggefallen" (Enneccerus/Nipperdey a.a.O.) usw.

Auch für Bebauungspläne gilt, daß sie - insgesamt oder in einzelnen Festsetzungen - ihre Gültigkeit nicht nur durch die Bildung derogierenden Gewohnheitsrechts, sondern auch wegen eines funktionslos gewordenen Inhalts einbüßen können. Der Senat meint sogar - abweichend von dem erwähnten Urteil vom 10. März 1967 -, daß bei planerischen Festsetzungen als Grund für das Außerkrafttreten eher die Funktionslosigkeit als das Entstehen von Gewohnheitsrecht in Betracht kommt. Bebauungspläne sind in einem ungleich stärkeren Maße wirklichkeitsbezogen, als dies für den abstrakt-allgemeinen Rechtssatz im herkömmlichen Sinne zutrifft (Urteil vom 10. März 1967 [a.a.O. S. 285]), sie sind - wie Pläne überhaupt - in einer sie kennzeichnenden Art weniger auf Geltung als "auf konkrete Erfüllung angelegt" (Ritter, DÖV 1976, 805; vgl. ferner etwa Blümel, Raumplanung, vollendete Tatsachen und Rechtsschutz, in der Festgabe für Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, 1967 S. 143), und sie sind als Folge dessen auch anfälliger, durch tatsächliche Entwicklungen in ihrer Funktion gestört und dadurch in ihrer Geltung in Frage gestellt zu werden. Im Vergleich dazu steht das für das Gewohnheitsrecht ausschlaggebende Phänomen einer "langandauernden Übung" dem Wesen planerischer Festsetzungen weniger nahe. Denn weder ist es typisch, daß Pläne in einer Weise sukzessiv vollzogen werden, die zu einer (rechtsbildenden) Gewohnheit Gelegenheit gibt, noch kann es für die Angemessenheit oder Erträglichkeit planerischer Festsetzungen entscheidend darauf ankommen, ob sich die vom Plan geregelte Situation im Zuge eines längeren Zeitablaufs oder sozusagen schlagartig in einer Weise entwickelt hat, die dem Plan den Boden entzieht.

Das Berufungsgericht hat - lediglich in der einen und anderen Formulierung abweichend - dargelegt, daß die in dem das Grundstück des Klägers betreffenden Plan enthaltene Festsetzung der Bebauungstiefe durch die von ihr abweichende Entwicklung in der fraglichen Gegend funktionslos und damit unbeachtlich geworden sei. Dem ist nach dem Gesagten im Ansatz beizupflichten. Nicht für uneingeschränkt zutreffend hält der Senat dagegen die von diesem Ansatz ausgehenden Überlegungen des Berufungsgerichts in ihren Einzelheiten. Das Berufungsgericht hat sich in seinen Überlegungen einseitig von der Interessenlage gerade des vorliegenden Falles leiten lassen. Dadurch ist es zu der nach Auffassung des erkennenden Senats ausschlaggebenden Fragestellung nicht ganz vorgestoßen.

Für den vorliegenden Fall ist kennzeichnend, daß der Kläger als Bauherr von einer planerischen Festsetzung abweichen möchte und sich die beklagte Behörde auf die Fortgeltung dieser Festsetzung beruft. Die Interessenlage könnte auch entgegengesetzt sein, also dahin gehen, daß ein Bauherr aus einer Festsetzung Rechte herzuleiten sucht und ihm die Behörde dies mit dem Argument bestreitet, die Festsetzung sei wegen abweichender Entwicklung der tatsächlichen Gegebenheiten bereits außer Kraft getreten. Das Berufungsgericht hat einzig den ersten Fall ins Auge gefaßt und hat auf dieser Grundlage in seinen Ausführungen darauf abgestellt, ob "ein gesetzestreuer Bürger, von dem die Beachtung bauplanungsrechtlicher Festlegungen verlangt" werde, "obwohl diese in der Vergangenheit in ... starkem Maße unbeachtet geblieben" seien, "eine dahin gehende Handhabung" noch "als "gerecht" empfinden" könne (UA S 14). So zu fragen ist zwar nicht unangemessen, aber doch zu einseitig. Ob eine planerische Festsetzung funktionslos und deshalb ungültig geworden ist, kann nicht unterschiedlich beurteilt werden, je nachdem, ob sich ein Staatsbürger auf die Festsetzung beruft oder ob sie ihm entgegengehalten wird. Eine Differenzierung unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich schon deshalb, weil Festsetzungen nicht entweder von "positiver" oder von "negativer" Wirkung sind, sondern potentiell stets sowohl die Funktion einer die Zulässigkeit von Vorhaben beschränkenden Wirkung haben als auch Gegenstand eines möglichen Vertrauens sind. So könnte denn auch im vorliegenden Fall die Würdigung der Fortgeltungsfrage nicht anders ausfallen, wenn der Kläger die streitige Bebauungstiefe einzuhalten gedächte und der Beklagte ihn daran hindern wollte.

Der erkennende Senat kommt bei einer Berücksichtigung dieser Zweiseitigkeit der möglichen Planwirkungen zu dem Ergebnis, daß das für den Eintritt der Funktionslosigkeit maßgebende Kriterium nicht gefunden werden kann, ohne auch die "positive", die sozusagen vertrauenserweckende Wirkung planerischer Festsetzungen hinreichend in Rechnung zu stellen. Das führt zu zwei Voraussetzungen. Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit - erstens - die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt. Zu dieser ersten Voraussetzung ist erläuternd klarzustellen, daß bei der von ihr ausgehenden Prüfung nicht gleichsam isolierend auf einzelne Grundstücke abgestellt, also die Betrachtung darauf beschränkt werden darf, ob die Festsetzung hier und dort noch einen Sinn ergibt. Zu würdigen ist vielmehr grundsätzlich die Festsetzung in ihrer ganzen Reichweite, und zu würdigen ist ferner nicht nur die einzelne Festsetzung, sondern auch die Bedeutung, die sie für den Plan in seiner Gesamtheit hat. Hinzutreten muß aber außerdem als zweite Voraussetzung eine bestimmte Offenkundigkeit des Mangels. Die zur Funktionslosigkeit führende Abweichung zwischen der planerischen Festsetzung und der tatsächlichen Situation muß - zweitens - in ihrer Erkennbarkeit einen Grad erreicht haben, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.

Das Berufungsgericht ist in seiner Auseinandersetzung mit den Einzelheiten des gegebenen Sachverhalts zu dem Ergebnis gekommen, daß die in Rede stehende Festsetzung im gesamten Plangebiet "auf unabsehbare Zeit ... schlechterdings nicht (mehr) realisierbar", daß ihre "sinnvolle Durchsetzung gänzlich unmöglich" sei (UA S 14). Der erkennende Senat sieht nach Lage der Dinge keinen Anhaltspunkt, diese Folgerung anzuzweifeln. Sie ergibt, daß der oben angeführten ersten Voraussetzung genügt ist. Ebenso ist aber auch die zweite Voraussetzung erfüllt. Das Berufungsgericht hat sich zwar mit der Frage der Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens nicht ausdrücklich beschäftigt, aber doch Feststellungen getroffen, die es gestatten, auch diese Frage zu beantworten: Die ursprüngliche Festsetzung der Bebauungstiefe könnte überhaupt nur noch auf dem Grundstück des Klägers verwirklicht werden. Das stünde in handgreiflichem Gegensatz zu der übrigen Bebauung in diesem Gebiet. Zudem widerspräche die Einhaltung jener Festsetzung "gleichermaßen den Grundsätzen einer verständigen Bauleitplanung wie Baugestaltung" (UA S 12), und zwar deshalb, weil es dann bei einer über 27 m langen, ungegliederten Brandmauer bliebe, die in ihrer ganzen Länge von der öffentlichen Parkanlage eingesehen werden könnte. Auf der Grundlage dieser Feststellungen läßt sich ausschließen, daß ein etwaiges Vertrauen in die Fortgeltung der in Rede stehenden Festsetzung - im Sinne der erwähnten zweiten Voraussetzung - schutzwürdig sein könnte.

Andere Gründe, aus denen sich - wenn von dem nachträglich erlassenen Bebauungsplan abgesehen wird - die Abweisung der Klage hätten rechtfertigen lassen, sind nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht bei der Beurteilung auf § 34 BBauG in seiner ursprünglichen Fassung abgestellt hat, bei einer jetzt erfolgenden Beurteilung aber auf § 34 BBauG in seiner neuen Fassung vom 18. August 1976 (BGBl I S 2256) abzustellen wäre, ergeben sich im Rahmen des vorliegenden Falles keine wesentlichen Unterschiede.

Hinweise:

Entscheidungsbesprechung: Gronemeyer, DVBl 1977, 756

Vorinstanz: VG Düsseldorf, vom 20.09.1973 - Vorinstanzaktenzeichen 9 K 2368/72
Vorinstanz: OVG Nordrhein-Westfalen, vom 25.03.1975 - Vorinstanzaktenzeichen XI A 1319/73
Fundstellen
BVerwGE 54, 5
BauR 1977, 248
BayVBl 1978, 23
Buchholz 406.11 § 10 BBauG Nr. 7
DVBl 1977, 768
DÖV 1978, 142
JuS 1978, 207
MDR 1977, 957
NJW 1977, 2325
ZMR 1978, 342
ZfBR 1986, 249