BGH - Beschluß vom 26.10.1994
VIII ARZ 3/94
Normen:
AGBG § 9, § 11 Nr. 3 ; BGB §§ 387, 537, 551, 812 ;
Fundstellen:
BB 1995, 15
BGH, HdM Nr. 37
BGHR AGBG § 11 Nr. 3 Aufrechnungsverbot 2
BGHR AGBG § 9 Abs. 1 Mietvertrag 11
BGHR AGBG § 9 Abs. 1 Mietvertrag 12
BGHR BGB § 537 Abs. 1 Mietzinsminderung 2
BGHR BGB § 537 Abs. 3 Vereinbarung 1
BGHZ 127, 245
DRsp I(133)524a
DZWIR 1995, 161
JuS 1995, 355
NJW 1995, 254
WM 1995, 162
WuM 1995, 28
ZIP 1994, 1957
ZMR 1995, 60
Vorinstanzen:
SchlHOLG,
LG Itzehoe,

Formularmäßiger Aufrechnungsausschluß bei Vorleistungspflicht im Rahmen eines Mietvertrages

BGH, Beschluß vom 26.10.1994 - Aktenzeichen VIII ARZ 3/94

DRsp Nr. 1995/129

Formularmäßiger Aufrechnungsausschluß bei Vorleistungspflicht im Rahmen eines Mietvertrages

»Die in einem Mietvertrag über Wohnraum enthaltene Formularklausel: Die Miete ist monatlich im voraus, spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten ist unwirksam, wenn der Vertrag zugleich die folgende Klausel enthält: Der Mieter kann gegen eine Mietzinsforderung mit einer Forderung wegen Schadensersatzes aufgrund eines Mangels der Mietsache (§ 538 BGB) nur aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Wohnungsunternehmen mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Im übrigen ist die Aufrechnung gegen Mietzinsforderungen ausgeschlossen, soweit der Mieter nicht unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen geltend macht.«

Normenkette:

AGBG § 9, § 11 Nr. 3 ; BGB §§ 387, 537, 551, 812 ;

Gründe:

I. Mit Vertrag vom 14. März 1986 mieteten die Beklagten eine Wohnung bei der Rechtsvorgängerin des Klägers. Nr. 3 der "Allgemeinen Vertragsbestimmungen" (AVB), die Bestandteil des Mietvertrages sind, enthält u.a. folgende Klauseln:

Nr. 3 Mietzahlung

(1) Die Miete, die Nebenkosten und die sonstigen Entgelte sind monatlich im voraus, spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats kostenfrei nach näherer Bestimmung des Wohnungsunternehmens zu entrichten. ...

(5) Der Mieter kann gegen eine Mietzinsforderung mit einer Forderung wegen Schadensersatz aufgrund eines Mangels der Mietsache (§ 538 BGB) nur aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Wohnungsunternehmen mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Im übrigen ist die Aufrechnung gegen Mietzinsforderungen ausgeschlossen, soweit der Mieter nicht unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen geltend macht.

Der Kläger hat das Anwesen später erworben. Mit den Beklagten am 9. November 1992 zugegangenem Schreiben kündigte der Kläger fristlos, weil die Miete für Juli und November 1992 bis zum 6. November 1992 nicht bezahlt worden war. Die Beklagten haben die Wohnung nicht geräumt. Die vom Kläger erhobene Räumungsklage hat das Amtsgericht Elmshorn abgewiesen. Das auf die Berufung des Klägers mit der Sache befaßte Landgericht Itzehoe möchte die Klage ebenfalls abweisen. Es meint, die Kündigungsvoraussetzungen des § 554 BGB seien nicht gegeben. Die Vorauszahlungsklausel in Nr. 3 (1) AVB sei gemäß § 9 AGBG unwirksam, weil sie im Zusammenwirken mit dem in Nr. 3 (5) AVB enthaltenen Aufrechnungsverbot zu einer unzulässigen Einschränkung des Minderungsrechts gemäß § 537 BGB und damit zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters führe. Da die Miete für November 1992 infolgedessen erst zum Monatsende fällig gewesen sei, hätten sich die Beklagten im Kündigungszeitpunkt nicht mit zwei Monatsmieten in Verzug befunden. An dieser Entscheidung sieht sich das Landgericht jedoch durch einen Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 6. Mai 1993 (WuM 1993, 335 = ZMR 1993, 371 = GE 1993, 705) gehindert. Es hat deshalb mit Beschluß vom 24. November 1993 dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht folgende Frage zum Rechtsentscheid vorgelegt:

Ist eine AGB-Klausel im Mietvertrag, wonach die Miete spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats im voraus zu zahlen ist, wirksam, wenn sie mit einer Klausel zusammentrifft, nach der der Mieter gegen eine Mietzinsforderung nur aufrechnen kann, wenn die Forderung, mit der aufgerechnet wird, entweder auf § 538 BGB beruht oder unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist und eine Aufrechnung oder das Geltendmachen eines Rückbehaltungsrechts nur wirksam ist, wenn der Mieter dem Vermieter die Absicht der Aufrechnung oder der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat?

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat die ihm vorgelegte Rechtsfrage mit Beschluß vom 24. Februar 1994 (GE 1994, 516) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Unter Bezugnahme auf die Begründung des Vorlagebeschlusses des Landgerichts hat das Oberlandesgericht ausgeführt, durch das Zusammentreffen der Vorauszahlungs- mit einer Aufrechnungsverbotsklausel werde das Minderungsrecht des Mieters, zumindest für den Monat, in dem der zur Minderung berechtigende Mangel auftritt, in erheblichem, unzulässigem Umfang eingeschränkt. Habe der Mieter die Miete für diesen Zeitraum im voraus entrichtet, so könne er die Mietzahlung wegen eines in diesem Monat auftretenden Mangels nicht mehr mindern. Er könne den Minderungsbetrag aber auch im Folgemonat nicht von der Miete abziehen, weil dies eine Aufrechnung mit einem anderen als auf § 538 BGB beruhenden Anspruch wäre, der das Aufrechnungsverbot in Nr. 3 (5) AVB entgegenstünde, sofern die Forderung nicht rechtskräftig oder unbestritten sei. Daß dem Mieter vom Folgemonat an die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zustehe, schaffe keinen Ausgleich, weil diese ihm nur die Zurückbehaltung der Miete bis zur Beseitigung des Mangels ermögliche. Den Minderungsbetrag für den vorangegangenen Monat erhalte der Mieter über § 320 BGB aber nicht zurück. Die Aufrechnungsklausel verstoße für sich nicht gegen §§ 9, 11 AGBG und ebensowenig gegen § 552a BGB. Sie halte die Anforderungen des § 11 Nr. 2 und 3 AGBG ein. Letztlich verstoße die Klausel allein auch nicht gegen § 9 AGBG, wie schon aus ihrer Wirksamkeit nach § 11 Nr. 2 und 3 AGBG zu vermuten sei. Eine isolierte Verwerfung der Aufrechnungsklausel komme nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien AGB-Klauseln insgesamt unwirksam, wenn mehrere für sich unbedenkliche Klauseln im Zusammenwirken zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führten. Nichts anderes könne gelten, wenn eine unwirksame mit einer an sich unbedenklichen Klausel zusammentreffe, wie es der Fall wäre, wenn die Aufrechnungsklausel schon für sich bedenklich wäre. Entgegen der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts komme deshalb beim Zusammenwirken beider Klauseln eine Verwerfung nur des Aufrechnungsverbots nicht in Betracht. Selbst wenn man der Ansicht folgen wollte, daß jeweils nur die belastende Klausel zu verwerfen sei, müsse dies zur Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel führen, weil sie die gesetzliche Regelung in § 551 BGB abändere und wesentlich bedenklicher als die Aufrechnungsklausel sei.

II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Bundesgerichtshof sind gegeben (§ 541 Abs. 1 ZPO).

1. Die Vorlagefrage, die sich in einem Rechtsstreit über den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum stellt, den das Landgericht als Berufungsgericht zu entscheiden hat (§ 541 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ist erheblich.

2. Mit der beabsichtigten Entscheidung würde das Oberlandesgericht auch vom Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts (aaO.) abweichen (§ 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Jenem Rechtsentscheid liegt eine Klauselkombination zugrunde, die mit der hier zu beurteilenden inhaltlich übereinstimmt. Das Bayerische Oberste Landesgericht ist der Auffassung, daß in den Fällen, in denen sich die Unangemessenheit einer allgemein üblichen und für sich nicht zu beanstandenden Vorauszahlungsklausel erst aus dem Zusammentreffen mit einer die Aufrechnung mit Gegenforderungen des Mieters einschränkenden Vertragsklausel ergibt, der Vorauszahlungsklausel der Vorrang gebühre, so daß die darin enthaltene vertragliche Regelung weiterhin gültig bleibe. Offengelassen hat es dabei, ob der Konflikt aus dem Zusammentreffen beider Klauseln durch eine einschränkende.Auslegung der Aufrechnungsklausel (so LG Berlin WuM 1993, 190) oder dadurch zu lösen sei, daß die Aufrechnungsklausel als unwirksam behandelt werden müsse. Zu dieser Ansicht würde sich das vorlegende Oberlandesgericht in Widerspruch setzen, weil es die Aufrechnungsklausel für wirksam und deren einschränkende Auslegung nicht für möglich hält, sondern davon ausgeht, daß der Einbehalt eines der Minderung für den ersten Monat entsprechenden Betrages in der Folgezeit wegen des Aufrechnungsverbots ausgeschlossen wäre. Weiterhin möchte es die Vorauszahlungsklausel selbst dann verwerfen, wenn schon die Aufrechnungsklausel allein unwirksam wäre.

III. Der Senat beantwortet die Frage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. Sie entspricht nicht wörtlich der Fragestellung, ohne diese im Kern zu berühren. Gegenstand der Vorlage kann nur die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel in Verbindung mit der im streitgegenständlichen Mietvertrag konkret verwendeten Aufrechnungsklausel sein. Dem hat der Senat durch Aufnahme der im Vertrag verwendeten Aufrechnungsklausel in die Entscheidungsformel Rechnung getragen (vgl. Senatsbeschluß vom 24. November 1993 - VIII ARZ 3/93 = WuM 1994, 54 = ZMR 1994, 104).

1. Nach in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig vertretener Auffassung begegnet eine auch formularmäßige Bestimmung in Wohnraummietverträgen, nach der der Mietzins abweichend von § 551 Abs. 1 BGB monatlich im voraus zu zahlen ist, keinen Bedenken (z.B. Palandt/Putzo, BGB, 53. Aufl., Rdnr. 1; MünchKomm-Voelskow, BGB, 2. Aufl., Rdnr. 2; Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., 2. Bearbeitung 1981, Rdnr. 9; Soergel/Kummer, BGB, 11. Aufl., Rdnr. 1; Erman/Jendrek, BGB, 9. Aufl., Rdnr. 2; jeweils zu § 551; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Kap. III Rdnr. 113; v. Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., Kap. III Rdnr. 121; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3. Aufl., § 9 M 56; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., Anh. zu §§ 9-11, Rdnr. 503; Löwe/von Westphalen/Trinkner, Großkommentar zum AGBG, 2. Aufl., Bd. III Miet-AGB, Rdnr. 7; OLG Hamm, WuM 1993, 176 = ZMR 1993, 217; BayObLG aaO.). Der Senat sieht zu einer hiervon abweichenden Beurteilung jedenfalls für den Regelfall, in dem die Miete um nicht mehr als einen Monat im voraus zu zahlen ist, keinen Anlaß (vgl. auch Wolf aaO.). Denn die Klausel hindert den Mieter nicht, seinen Erfüllungsanspruch im Wege des § 320 BGB geltend zu machen (BGHZ 84, 42, 46) und mit einem Anspruch, der ihm wegen Überzahlung der kraft Gesetzes geminderten Miete (§ 537 BGB) aus zurückliegenden Zahlungsperioden zusteht, gegen Mietforderungen späterer Monate aufzurechnen. Daß sich die Verwirklichung des Minderungsanspruches dadurch um ein oder zwei Monate verschiebt, führt noch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung (vgl. Sternel aaO. Rdnr. 131).

2. Unterschiedliche Auffassungen bestehen in Rechtsprechung und Schrifttum dagegen zu der Frage, ob die Vorauszahlungsklausel in Wohnraummietverträgen dann unwirksam ist, wenn sie mit einer Klausel zusammentrifft, die die Aufrechnung mit Gegenforderungen des Mieters beschränkt.

a) Daß die Kombination beider Klauseln zu einer unzulässigen Einschränkung des Minderungsrechts führe, hat u.a. das Oberlandesgericht München (ZMR 1992, 297 = WuM 1992, 232 mit zust. Anmerkung von Geldmacher in WuM 1992, 585) angenommen, dem sich mehrere Instanzgerichte angeschlossen haben (LG Köln WuM 1992, 541; LG Berlin WuM 1992, 605; LG Hamburg WuM 1992, 606; dasselbe WuM 1993, 338; LG Bremen WuM 1993, 181).

b) Nach anderer Ansicht soll das Zusammentreffen beider Klauseln keine unangemessene Benachteiligung des Mieters bewirken. Zur Begründung wird angeführt, die Aufrechnungsklausel sei schon für sich allein unwirksam oder einschränkend dahin auszulegen, daß sie eine Aufrechnung des Mieters mit einem auf Mietminderung beruhenden Bereicherungsanspruch nicht erfasse (LG Berlin WuM 1993, 190; BayObLG aaO.; Wolf aaO., Drettmann in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Geschäftsraummiete, Rdnr. 119; Bub in: Bub/Treier aaO. Kap. II Rdnr. 424). Ferner wird darauf verwiesen, der Mieter könne seine Rechte in den Folgemonaten gemäß § 320 BGB geltend machen (Hensen aaO.; Wetekamp, Mietsachen, 2. Aufl., Rdnr. 174; Gerauer ZMR 1992, 298 in seiner Anm. zu OLG München aaO.; Zoller, BB 1992, 1750; Ekkert EWiR 1993, 23 Anm. zu OLG München aaO.).

3. Der Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Gerichts. Die Aufrechnungsklausel in Nr. 3 (5) Satz 2 AVB begegnet zwar für sich genommen keinen Bedenken im Hinblick auf § 11 Nr. 3 AGBG, weil sie die Aufrechnung nicht über das nach dieser Vorschrift zulässige Maß hinaus ausschließt. Sie führt aber jedenfalls in Verbindung mit der Vorauszahlungsklausel zu einer unzulässigen Einschränkung des Minderungsrechts.

a) Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß sich die Miete automatisch kraft Gesetzes mindert (§ 537 Abs. 1 BGB), wenn im Laufe eines Monats ein Mangel am Mietgegenstand eintritt. Hat der Mieter den Mietzins im voraus bezahlt oder zahlt er gleichwohl die Miete in Unkenntnis des Mangels unverändert weiter, so hat er in Höhe der überzahlten Miete einen Bereicherungsanspruch, mit dem er gegen die Mietforderungen in den folgenden Monaten von Gesetzes wegen aufrechnen kann (Senatsurteile vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 142/84 = ZMR 1985, 403; vom 16. Dezember 1987 - VIII ZR 48/87 = ZMR 1988, 135 unter II 1 a).

b) Diese Möglichkeit wird durch die Aufrechnungsklausel ausgeschlossen, sofern nicht die Berechtigung zur Minderung unstreitig ist.

aa) Um einen Anspruch aus § 538 BGB, mit dem nach der Klausel die Aufrechnung zulässig wäre, handelt es sich bei einem auf Minderung beruhenden Bereicherungsanspruch nicht.

bb) Eine einschränkende Auslegung der Formularklausel ist nicht möglich. Nach ihrem Wortlaut gilt das Aufrechnungsverbot gegen Mietzinsforderungen uneingeschränkt und erfaßt mithin auch Ansprüche aus §§ 537, 812 BGB. Anhaltspunkte dafür, daß nach dem Willen der Parteien Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, soweit sie aus einem Recht zur Minderung hervorgehen, ausgenommen sein sollen (so OLG Hamm aaO. unter III 3 a), sind nicht ersichtlich. Schließlich betrifft die Anwendung der Klausel insoweit auch keine nach dem Regelungszweck vereinzelte, entferntliegende Fallgestaltung (so LG Berlin WuM 1993, 190), weil der Mieter bei einer entsprechenden Klauselkombination die Minderung zumindest für den ersten Monat, in welchem ein Mangel aufgetreten ist, stets nachträglich als Bereicherungsanspruch geltend machen muß.

c) Infolge der Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel kann der Mieter die Minderung - zumindest für den ersten Monat, in dem der Mangel auftritt - weder durch Abzug vom geschuldeten Mietzins noch durch Aufrechnung mit einem auf der Überzahlung der Miete in diesem Monat beruhenden Bereicherungsanspruch gegenüber der Mietzinsforderung in den Folgemonaten durchsetzen. Im Streitfall müßte er die Minderung stattdessen gerichtlich geltend machen. Jedenfalls in ihrer Gesamtwirkung führen die Klauseln deshalb zu einer gemäß § 537 Abs. 3 BGB unzulässigen Beschränkung des Minderungsrechts aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB und zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters.

aa) § 537 Abs. 3 BGB verbietet bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mieters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB abweichende Vereinbarung. Dazu zählen nicht nur der völlige Ausschluß, sondern auch Einschränkungen und Beschränkungen der Minderung (Erman/Jendrek aaO. Rdnr. 27; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. Rdnr. 19 jeweils zu § 537 BGB). Da nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt auch eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Minderung im Klagewege durchsetzen muß, eine unzulässige Beschränkung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar (Sternel aaO. Kap. II Rdnr. 682; Staudinger/Sonnenschein aaO. Rdnr. 58 a; Soergel/Kummer aaO. Rdnr. 38 jeweils zu § 537 BGB; Graf von Westphalen aaO., Miet-AGB, Rdnr. 38; a.A. RGRK-Gelhaar, BGB, 12. Aufl., § 537 Rdnr. 26).

bb) Gleiches muß von einer vertraglichen Regelung gelten, die - wie hier - im Ergebnis dieselbe Wirkung erzielt und den Mieter zur Durchsetzung seines Minderungsanspruches oder eines aufgrund eingetretener Minderung ihm zustehenden Bereicherungsanspruches in die aktive Klagerolle zwingt (vgl. Geldmacher aaO.; OLG Hamm, LG Hamburg aaO.). Daß sich die Vertragsklauseln regelmäßig nur auf die Minderung einer oder weniger Monatsmieten auswirken werden, vermag daran nichts zu ändern.

d) Die damit verbundene unangemessene Benachteiligung des Mieters wird auch nicht ausgeglichen, weil er sich im Folgemonat auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB berufen kann, sofern der Mangel fortbesteht. Das dem Mieter dann zustehende Zurückbehaltungsrecht dient als Druckmittel zur Mängelbeseitigung. Sobald diese erfolgt ist, muß die nach § 320 BGB einbehaltene Miete aber an den Vermieter nachbezahlt werden (Geldmacher aaO.; Joachim DB 1986, 2649, 2652).

e) Aus alldem folgt die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel. Offenbleiben kann, ob schon die Aufrechnungsklausel für sich allein zu beanstanden wäre, weil sie Minderungsansprüche nicht generell und ausdrücklich vom Aufrechnungsverbot ausnimmt, oder ob sich eine unangemessene Benachteiligung des Mieters erst aus der Gesamtwirkung beider, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln ergibt. In diesem Fall wären beide Klauseln unwirksam, weil es nicht Sache des Gerichts ist auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (Wolf aaO., § 9 Rdnr. 133; Palandt/Heinrichs aaO., AGBG § 9 Rdnr. 9). Zu Recht geht das vorlegende Oberlandesgericht aber auch davon aus, daß sich an der Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nichts ändern würde, wenn schon die Aufrechnungsklausel für sich allein unwirksam wäre. Denn der Verwender einer aus zwei Teilen bestehenden Klausel, deren einer Teil nur Bestand haben kann, wenn der andere Teil unwirksam ist, kann sich wegen des Gebotes der Transparenz vorformulierter Vertragsbedingungen nicht auf die Unwirksamkeit des anderen Klauselteils berufen (Senatsurteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 231/90 = WM 1991, 1591 unter II 5). Nichts anderes kann bei äußerlich getrennten Klauseln gelten, die sich zumindest in einem bestimmten Anwendungsbereich wechselseitig ausschließen (LG Köln WuM 1992, 541; Geldmacher aaO.).

Hinweise:

Anmerkung:

BGH, HdM Nr. 37 (dazu Hannemann, WuM 1995, 8) hat den Streit über die Wirksamkeit der üblichen Vorauszahlungsklausel beendet, soweit sie in Kombination mit einem formularmäßigen Aufrechnungsverbot verwendet wird.

I. 1. Die Diskussion hatte mit OLG München, HdM Nr. 2 - einer im Verbandsklageverfahren nach § 13 AGBG ergangenen Entscheidung - begonnen. Darin wurde der Vorauszahlungsklausel, die allein damals Verfahrensgegenstand war, die Wirksamkeit mit der - auch jetzt vom BGH aufgegriffenen - Begründung versagt, im Zusammenwirken mit der gängigen formularvertraglichen Aufrechnungsklausel werde andernfalls das zwingende Minderungsrecht des Mieters unzulässigerweise in den nicht seltenen Fällen eingeschränkt, in denen ein zur Minderung berechtigender Mangel erst im Laufe eines Monats auftritt (§§ 537 Abs. 3 BGB, § 9 AGBG). Der Mieter wird in diesem Fall, wenn er sein Minderungsrecht durchsetzen will, zur Klagerhebung gegenüber dem Vermieter gezwungen, da ein bloßer Einbehalt wegen der aufgrund der Vorauszahlungsklausel bereits entrichteten Miete für diesen ersten Monat nicht (mehr) möglich ist und eine Verrechnung des zuviel entrichteten Betrages, um den der Vermieter ungerechtfertigt bereichert ist (BGH, ZMR 1985, 403 unter II a.E.; 1988, 135 unter II 1 a), mit der Miete für die darauffolgenden Monate an der ebenfalls üblichen Aufrechnungsklausel scheitert.

2. Die Instanzrechtsprechung folgte überwiegend diesen Münchener Vorgaben (LG Köln, WuM 1992, 541; LG Berlin, WuM 1992, 605; LG Hamburg, WuM 1992, 606 und WuM 1993, 188; LG Bremen, WuM 1993, 181[Vorlagebeschluß]; LG Itzehoe, WuM 1993, 662 [Vorlagebeschluß]; a.A. LG Duisburg, WuM 1992, 531 [Vorlagebeschluß]; LG Berlin, WuM 1993, 190). Die h.M. im Schrifttum verneinte dagegen das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung i.S. von § 9 AGBG durch diese Klauselkombination (Bub in Bub/Treier, 2. Aufl., II Rdn. 424; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdn. 503; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 9 Rdn. M 56; a.A. Geldmacher, WuM 1992, 585), weil dem Mieter uneingeschränkt seine Zurückbehaltungsrechte verbleiben (so Gerauer, ZMR 1992, 297; Eckert, EWiR 1993, 23) und noch zusätzlich sein Erfüllungsanspruch besteht (so Zoller, BB 1992, 1750).

3. OLG Hamm, HdM Nr. 55 und BayObLG, HdM Nr. 44 bejahten im Gegensatz zu OLG München, HdM Nr. 2 die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel auch bei gleichzeitiger Verwendung einer formularvertraglichen Aufrechnungsbeschränkung, sei es als reine Anzeigeklausel (OLG Hamm), sei es als Ausschlußklausel bzw. kumulativ in kombinierter Form (BayObLG). Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters soll danach allein dadurch vermieden werden können, daß die Aufrechnungsklausel entweder generell oder in Kombination mit der Vorauszahlungsklausel für unwirksam erklärt (BayObLG, HdM Nr. 44; OLG Hamm, HdM Nr. 55 in einem obiter dictum) bzw. die Aufrechnungsklausel zumindest einschränkend dahingehend ausgelegt wird, daß hiervon Bereicherungsansprüche des Mieters wegen des von seinem Minderungsrecht erfaßten Mietanteils, den er vor Kenntnis des Mangels bereits entrichtet hat, ausgenommen werden (BayObLG, HdM Nr. 44; so auch LG Berlin, WuM 1993, 190).

4. Eine Grundsatzvorlage des OLG Bremen, das OLG Hamm, HdM Nr. 55 (ergangen nach der Vorlage des LG Bremen, aaO., das sich noch OLG München, HdM Nr. 2 anschließen wollte) zu folgen beabsichtigte, wurde vom BGH (neg. RE vom 24.11.1993) nicht angenommen, da die Vorlage durch BayObLG, HdM Nr. 44 nachträglich unwirksam geworden war. Über die Divergenzvorlage des LG Itzehoe vom 24.11.1993 wegen geplanter Abweichung von BayObLG, HdM Nr. 44, die das SchlHOLG mit Beschluß vom 24.2.1994 (GE 1994, 516) weitergab, wurde der BGH erneut mit dieser Problematik befaßt. Mit seinem RE, HdM Nr. 37 ist ein am 14.10.1993 ergangener Vorlagebeschluß derselben Kammer des LG Itzehoe (WuM 1993, 662), der u.a. dieselbe Vorlagefrage zum Gegenstand hatte und über den - soweit ersichtlich - bislang noch nicht entschieden wurde, insoweit unzulässig geworden (vgl. näher Kap. 2/1.4.5).

II. 1. Der BGH hat die Wirksamkeit sowohl der Vorauszahlungsklausel als auch der Aufrechnungsklausel in der ihm zur Entscheidung vorliegenden Ausgestaltung - jeweils für sich genommen - in Übereinstimmung mit der h.M. bejaht. Die Kombination beider Klauseln hat er - der Begründung von OLG München, HdM Nr. 2 folgend - wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters beanstandet. Insoweit stimmt BGH, HdM Nr. 37 noch mit OLG Hamm, HdM Nr. 55 und BayObLG, HdM Nr. 44 überein. Hinsichtlich der Rechtsfolgen geht der BGH jedoch weiter, indem er bei dieser Klauselkombination beide Klauseln - nicht bloß die Aufrechnungsklausel - für unwirksam erklärt.

In Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung ist der BGH davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der Angemessenheit einer vorformulierten Vertragsbestimmung nach § 9 AGBG der gesamte Vertragsinhalt unter Abwägung der dadurch begründeten wechselseitigen Rechte und Pflichten zu würdigen ist (vgl. nur Ulmer/Brandner/Hensen, aaO., § 9 Rdn. 85; Wolf/Horn/ Lindacher, aaO., § 9 Rdn. 132 jew. m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung; so auch Art. 4 Abs. 1 der EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, abgedruckt in ZIP 1992, 1590), sogar unter Einschluß etwaiger Individualvereinbarungen (BGH, neg. RE vom 2.12.1992 m.w.N. zu Schönheitsreparaturklauseln). Daher können jeweils für sich unbedenkliche Klauseln oder auch eine zulässige Klausel im Zusammenwirken mit einer nicht zu beanstandenden Individualvereinbarung einen Summierungseffekt entfalten, der in seiner Gesamtwirkung zu einer unangemessenen Benachteiligung führen kann (BGH, NJW 1968, 44; 1983, 159, 160; BGHZ 108, 52, 55; BGH, neg. RE vom 2.12.1992, dort mit ausführlichen Schrifttumsnachweisen). Dabei kann der Umstand, daß eine Klausel als allgemein üblich angesehen wird, deren Unangemessenheit nicht ausräumen (vgl. nur BGH, NJW 1989, 582, 583 m.w.N. zu bisherigen BGH-Rechtsprechung).

Die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen hat der BGH nunmehr dahingehend geklärt, daß alle betroffenen Klauseln unwirksam sind (ebenso im Ergebnis LG Köln, WuM 1992, 541, 542; Geldmacher, WuM 1992, 585, 586). Zwar entfiele die Unwirksamkeit schon bei Wegfall einer Klausel. Es ist aber grundsätzlich nicht Sache des Gerichts, die hierfür erforderliche Auswahl zu treffen (so schon Wolf/Horn/Lindacher, aaO., § 9 Rdn. 133). Einer entsprechenden Anwendung der für den Individualprozeß entwickelten Grundsätze der einschränkenden Auslegung vor allem allgemein üblicher Klauseln (BGH, NJW 1985, 738) oder der ergänzenden Vertragsauslegung im Rahmen des § 6 Abs. 2 AGBG (BGH, NJW 1989, 3010) hat der BGH - zumindest hier im Rechtsentscheidsverfahren - zu Recht eine Absage erteilt. Eine einschränkende (LG Berlin, WuM 1993, 190) oder eine ergänzende Vertragsauslegung (zur Heranziehung beider Gesichtspunkte tendierte noch das BayObLG, HdM Nr. 44 unter II 2 b) widerspräche zudem dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., Vorbem. vor § 8 AGBG Rdn. 9 m.w.N.), wonach die Rechtsprechung gehindert ist, zugunsten des Verwenders unangemessen benachteiligende Klauseln auf ein gerade noch zulässiges Maß zurückzuführen. Daher darf eine zu beanstandende Klauselkombination z.B. nicht durch einschränkende Auslegung des Anwendungsbereichs einer Klausel "geheilt" werden (vgl. nur BGH, NJW 1989, 582, 583 m.w.N.).

2. Für den Fall, daß die Aufrechnungsklausel wegen anderer Verstöße bereits für sich genommen unwirksam ist, hat der BGH klargestellt, daß sich auch dann an der grundsätzlichen Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nichts ändert.

Die Unwirksamkeit der beanstandeten Klauselkombination würde zwar an sich entfallen, wenn eine Klausel bereits für sich alleine unwirksam wäre. Der BGH hat aber zu Recht allein in der Verwendung der Klauselkombination - unabhängig vom äußerlichen Erscheinungsbild - einen Verstoß gegen das ebenfalls durch § 9 AGBG geschützte Transparenzgebot, der klaren und auch in ihren (Rechts-)Wirkungen verständlichen Abfassung von Klauseln (vgl. nur Ulmer/Brandner/Hensen, aaO., § 9 Rdn. 87 ff. m.w.N.), gesehen. Der Vertragspartner des Verwenders, hier der Mieter, könnte nämlich gerade durch diese Klauselgestaltung an der Wahrnehmung seiner, in der an sich unzulässigen Klausel (und damit ohne Rechtswirkungen) ausgeschlossenen Rechte gehindert werden (BGH, NJW 1991, 2630, 2632).

III. Die Unwirksamkeit der kombinierten Vorauszahlungs- und Aufrechnungsklausel in der vom BGH entschiedenen inhaltlichen Ausgestaltung führt zur Geltung der gesetzlichen Regelungen (§ 6 AGBG), da für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Raum ist.

1. Anstelle der Vorauszahlungsklausel gilt § 551 BGB mit der Folge, daß der monatliche Mietzins immer erst zum Monatsende zur Zahlung fällig wird. Dies wirkt sich in der Praxis vor allem bei Kündigungen wegen Zahlungsverzuges gemäß § 554 BGB oder überhaupt wegen unpünktlicher Mietzahlung nach § 554 a BGB (BGH, WuM 1988, 125) bzw. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB (OLG Stuttgart, HdM Nr. 24; OLG Karlsruhe, HdM Nr. 42 mit Anm. Hannemann) aus. Mangels Wirksamkeit der vertraglichen Vorauszahlungsklausel kann es an der Fälligkeit des Mietzinses zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung fehlen. In diesem Fall ist das auf eine derartige Kündigung gestützte Räumungsbegehren unbegründet, sofern nicht der Vermieter zumindest vorsorglich nach Fälligkeitseintritt gemäß § 551 BGB nochmals kündigt, bevor der Mieter seinen Zahlungspflichten nachgekommen ist. Sinnvollerweise sollte dies - vor allem um Zeit zu sparen - in einem Schriftsatz an das mit der Räumungsklage befaßte Gericht geschehen. Hierbei ist aber zu beachten, daß der Schriftsatz für die Mieterseite erkennen lassen muß, daß neben Prozeßhandlungen eine materiellrechtliche Kündigungserklärung abgegeben worden ist, wobei das der Mieterseite zugegangene Schriftsatzdoppel einen entweder vom Vermieter oder seinem Prozeßbevollmächtigten (Original-Vollmacht beifügen, vgl. § 174 BGB) aufgebrachten Beglaubigungsvermerk enthalten muß (OLG Zweibrücken, HdM Nr. 1; BayObLG, HdM Nr. 6).

2. Die Unwirksamkeit der Aufrechnungsklausel hat zur Folge, daß der Mieter uneingeschränkt, und nicht etwa nur mit Bereicherungsansprüchen, gegen Vermieterforderungen nach §§ 387 ff. BGB außergerichtlich und im Prozeß die Aufrechnung erklären kann (BGH, NJW 1985, 319; NJW-RR 1986, 1281). Die gesetzliche Regelung des § 552 a BGB wirkt sich in diesem Fall mangels Aufrechnungsausschluß ebenfalls nicht (mehr) aus.

Ist die Aufrechnungsklausel mit dem vom BGH beanstandeten Inhalt mit einer unter Beachtung von § 552 a BGB und § 11 Nr. 2 AGBG zulässigen Einschränkung des Zurückbehaltungsrechtes des Mieters kombiniert, so bleibt die Bestimmung über das Zurückbehaltungsrecht auch bei Unwirksamkeit der Aufrechnungsklausel bestehen, weil insoweit inhaltlich trennbare und jeweils aus sich heraus verständliche Bestimmungen vorliegen (BGH, NJW 1989, 3215, 3216 m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung unter ausdrücklicher Aufgabe der noch in NJW 1985, 319 vertretenen gegenteiligen Auffassung). Anders, wenn das Zurückbehaltungsrecht formularvertraglich etwa an anerkannte, unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen (in Anlehnung an § 11 Nr. 3 AGBG zu Aufrechnungsklauseln) geknüpft wird (BGH, NJW 1992, 2160, 2163). In diesem Fall entfällt die gesamte Klausel ersatzlos (BGH, NJW 1986, 3199, 3201).

3. Der Vermieter hat keine Möglichkeit, sich etwa durch einen Verzicht auf die Aufrechnungsklausel zumindest die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel zu erhalten. Ein solcher Verzicht wurde zwar nach OLG München, HdM Nr. 2 diskutiert (z.B. in Form eines Musterschreibens an die Mieterseite, vgl. GE 1992, 586) und wird auch jetzt wieder erwogen (Steinig, Süddeutsche Haus- und Wohnwirtschaft, 1995, 15, 17 f., 21), zu Recht aber abgelehnt. Abgesehen davon, daß auf eine unwirksame und damit nicht (mehr) existente Klausel nicht mehr verzichtet werden kann, setzt ein Verzicht zu seiner Wirksamkeit einen (Erlaß-)Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner i.S. von § 397 BGB voraus. Eein einseitiger Verzicht ist daher bereits begrifflich ausgeschlossen (so zutreffend Blank, GE 1992, 844; Geldmacher, WuM 1992, 585, 587). Ungeachtet dessen würde eine einseitige Loslösungsmöglichkeit des Verwenders einer unzulässigen Klauselkombination auch AGB-rechtlichen Grundsätzen widersprechen. So hat der BGH in seinem Rechtsentscheid nochmals ausdrücklich festgehalten, daß sich der Verwender einer vorformulierten Regelung nicht darauf berufen kann, daß eine bestimmte Klausel keine Wirkung entfaltet, um auf diese Weise die Wirksamkeit einer anderen Klausel zu erhalten (so schon LG Köln, WuM 1992, 541, 542).

Denkbar wäre allenfalls die Annahme eines konkludenten Verzichtsvertrages, wenn der Mieter seine bisherige Zahlungsweise auf der Grundlage der unwirksamen Vorauszahlungsklausel beibehält. Ein derartiges schlüssiges Verhalten durch bloße Zahlung setzt aber auf Mieterseite einen Rechtsbindungswillen voraus, der positive Kenntnis des Mieters darüber erfordert, daß er lediglich zur Zahlung am Monatsende verpflichtet ist (Geldmacher, WuM 1992, 585, 587). Wird dies dem Mieter ausdrücklich mitgeteilt, erscheint es in der Praxis wenig wahrscheinlich, daß dieser dennoch - freiwillig - die Miete weiterhin zu Beginn des jeweiligen Monats entrichtet.

An der Unwirksamkeit beider Klauseln ändert sich nichts, wenn - wie etwa im Mietvertrag bereits vorgesehen - der Mieter seine Miete per Dauerauftrag entrichtet oder dem Vermieter eine Einzugsermächtigung erteilt hat. Zwar hat der Mieter die Möglichkeit, die Durchführung eines von ihm eingerichteten Dauerauftrages noch zu verhindern bzw. rückgängig zu machen, so lange der Überweisungsbetrag noch nicht auf dem Konto des Empfängers bei dessen Bank- oder Kreditinstitut gutgeschrieben ist (auch wenn z.B. die Abbuchung beim Mieter bereits erfolgt sein sollte). Hat der Mieter dem Vermieter eine (widerrufliche) Einzugsermächtigung erteilt, dann kann er sogar bis zum Ablauf von 6 Wochen nach der Belastungsbuchung gegenüber seiner Bank widersprechen und die Wiedergutschrift des abgebuchten Mietzinses verlangen, dem die Bank ohne eigene Prüfung nachzukommen hat (vgl. das Lastschriftabkommen der Banken vom 1.7.1982). Entgegen Geldmacher, der jedenfalls bei vertraglich vereinbartem Mieteinzug im Wege des (widerruflichen) Lastschriftverfahrens OLG München, HdM Nr. 2 für nicht anwendbar hält (WuM 1992, 585, 587), folgt aus den Stornierungsmöglichkeiten des Mieters nicht, daß beide Klauseln wirksam bleiben. Andernfalls wäre nicht nur das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, sondern auch das vom BGH in seinem Rechtsentscheid gerade für eine vergleichbare Fallgestaltung nochmals bestätigte Transparenzgebot verletzt (vgl. oben II), zumal nicht zwingend davon ausgegangen werden kann, daß jedem Mieter diese Stornierungsmöglichkeiten bekannt sind und er folglich durch die formularvertraglichen Regelungen hierüber "hinweggetäuscht" wird (vgl. auch LG Hamburg, WuM 1990, 115, 116; LG Köln, WuM 1990, 380 jew. bei formularmäßigen Abbuchungsermächtigungen ohne ausdrückliche Widerrufsmöglichkeit).

4. Für die künftige Ausgestaltung von Formularverträgen folgt aus dem Rechtsentscheid des BGH, daß die Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsklausel dann wirksam ist, wenn die Mietminderungsansprüche des Mieters vom Aufrechnungsverbot ausdrücklich ausgenommen werden. Dabei hat der BGH offengelassen, ob ohne eine derartige Ausnahme die Aufrechnungsklausel nicht sogar bereits für sich genommen zu beanstanden wäre. Eine in Kombination mit der Vorauszahlungsklausel wirksame Aufrechnungsklausel, unter gleichzeitiger Einschränkung des Zurückbehaltungs- rechtes des Mieters, könnte daher etwa folgenden Wortlaut haben:

Gegenüber Mietzinsforderungen kann der Mieter mit einer Forderung aus § 538 BGB nur aufrechnen (oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben), wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Mietzinsforderung schriftlich angezeigt hat. Im übrigenkann ein Aufrechnungsrecht gegenüber Forderungen des Vermieters nur mit Mietminderungsansprüchen oder unbestrittenen, rechtskräftig festgestellten bzw. entscheidungsreifen Forderungen ausgeübt werden.

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes gegenüber Forderungen des Vermieters ist - abgesehen von den vorstehend geregelten Ansprüchen des Mieters aus § 538 BGB - ausgeschlossen, soweit es nicht auf demselben Vertragsverhältnis beruht.

5. Der BGH hat seinen RE ausdrücklich auf die ihm vorliegende Aufrechnungsklausel beschränkt. Allerdings ist, wenn auch nicht mit der Bindungswirkung eines Rechtsentscheids (vgl. §§ 541, 511 a Abs. 2 ZPO; siehe näher Kap. 2/1.5.1), davon auszugehen, daß der BGH jeder Aufrechnungsklausel die Wirksamkeit versagen wird, wenn deren inhaltliche Ausgestaltung im Zusammenhang mit einer Vorauszahlungsklausel dazu führt, daß der Mieter zur Durchsetzung seines Minderungsrechtes - und sei es auch nur für einen Monat - ausschließlich den Klageweg gegenüber dem Vermieter beschreiten muß.

Der RE des BGH betrifft daher nicht den Fall, daß die Aufrechnungsklausel lediglich als Anzeigeklausel ausgestaltet ist, etwa dergestalt, daß der Mieter mit Gegenforderungen gegen Mietzinsansprüche nur aufrechnen darf, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete schriftlich anzeigt (so die OLG Hamm, HdM Nr. 55 vorliegende Klauselkombination). In diesem Fall wird der Mieter nicht zur Klage, sondern nur zu einem um einen Monat längeren Zuwarten gezwungen. Er kann daher die Miete erst mit einmonatiger Verspätung kürzen, dann aber auch zusätzlich um die auf die vergangenen Monate entfallenen Minderungsbeträge. Hierin liegt aber auch nach Auffassung des BGH keine unangemessene Benachteiligung des Mietes (so auch OLG Hamm, HdM Nr. 55 unter III 3 b; vgl. auch AG Borken, WuM 1993, 668). Insoweit gilt OLG Hamm, HdM Nr. 55 weiterhin.

Hannemann

Hinweise:

Anmerkung Thomas Hoeren DZWIR 1995, 161

Vorinstanz: SchlHOLG,
Vorinstanz: LG Itzehoe,
Fundstellen
BB 1995, 15
BGH, HdM Nr. 37
BGHR AGBG § 11 Nr. 3 Aufrechnungsverbot 2
BGHR AGBG § 9 Abs. 1 Mietvertrag 11
BGHR AGBG § 9 Abs. 1 Mietvertrag 12
BGHR BGB § 537 Abs. 1 Mietzinsminderung 2
BGHR BGB § 537 Abs. 3 Vereinbarung 1
BGHZ 127, 245
DRsp I(133)524a
DZWIR 1995, 161
JuS 1995, 355
NJW 1995, 254
WM 1995, 162
WuM 1995, 28
ZIP 1994, 1957
ZMR 1995, 60