BGH - Beschluss vom 13.09.2017
4 StR 88/17
Normen:
StPO § 249 Abs. 2; StPO § 344 Abs. 2 S. 2; StPO § 349 Abs. 2; StGB § 263 Abs. 1;
Fundstellen:
NStZ 2019, 40
StV 2018, 776
wistra 2018, 227

Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums der Haupttat des Betruges; Vertrieb von gefälschten Software-Komponenten als Originalprodukte der Firma Microsoft (sog.Original Equipment Manufacturer-Software [OEM-Software]) für Window sAnwendungen; Stützung der Verfahrensrüge auf Fehler bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens; Vortäuschung der Eigenschaft eines Originalprodukts durch die Beschaffenheit der Software

BGH, Beschluss vom 13.09.2017 - Aktenzeichen 4 StR 88/17

DRsp Nr. 2018/2634

Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums der Haupttat des Betruges; Vertrieb von gefälschten Software-Komponenten als Originalprodukte der Firma Microsoft (sog.Original Equipment Manufacturer-Software [OEM-Software]) für Window sAnwendungen; Stützung der Verfahrensrüge auf Fehler bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens; Vortäuschung der Eigenschaft eines Originalprodukts durch die Beschaffenheit der Software

Der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke wird jedenfalls in der Tatmodalität des Verbreitens schon allein von den Feststellungen zu den an die Kunden veräußerten gefälschten DVDs getragen. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Tatbestand der unerlaubten Verwertung in den Tatvarianten des Verbreitens bzw. des Vervielfältigens auch in den Fällen erfüllt ist, in denen den getäuschten Kunden lediglich ein Produktschlüssel übersandt wurde, der es diesen ermöglichte, die betreffende Software aus dem Internet herunterzuladen, ohne dass ein anschließender Download festgestellt worden ist.

Tenor

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 20. April 2016 werden verworfen. Jedoch wirdder Tenor des vorbezeichneten Urteils dahin berichtigt, dass dieAngeklagten der Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit Beihilfe zurunerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke undstrafbaren Kennzeichenverletzung schuldig sind.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittelsund die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenennotwendigen Auslagen zu tragen.

Normenkette:

StPO § 249 Abs. 2; StPO § 344 Abs. 2 S. 2; StPO § 349 Abs. 2; StGB § 263 Abs. 1;

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Beihilfe zum Betrugin Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten „Verwendung“ urheberrechtlich geschützter Werke und strafbaren Kennzeichenverletzung schuldig gesprochen.Die Angeklagte C. hat es zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und denAngeklagten M. zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweilsmit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittelhaben keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrieben die Angeklagtenin der Zeit vom 6. November 2012 bis zum 8. April 2014 unter Führung desfrüheren Mitangeklagten Ca. in arbeitsteiligem Zusammenwirken gefälschte Software-Komponenten als Originalprodukte der Firma Microsoft (sog.Original Equipment Manufacturer-Software [OEM-Software]) für WindowsAnwendungen über einen geschäftsmäßig betriebenen Online-Handel unterverschiedenen Firmennamen. Ca. erhielt die gefälschte Software zumeinen auf DVDs aus der Ukraine, zum anderen bezog er nur die Produktschlüssel (sog. Produkt-Keys) für entsprechende Software-Bestandteile aus China, wosie zuvor aus einem Werk des Unternehmens Microsoft auf nicht näher festgestellte Weise entwendet worden waren. Indem er diese unter Mitwirkung derAngeklagten über seinen Online-Handel bewarb und vertrieb, machte er sichdie urheberrechtliche Rechtslage zunutze, wonach OEM-Software nicht nur miteinem zugehörigen Hardware-System an die jeweiligen PC-Hersteller, sondernim Wege der sog. Zweitverwertung als gebrauchte Originalsoftware auch unabhängig von Hardware-Komponenten – zu deutlich geringeren Preisen – direktan PC-Nutzer veräußert werden kann. Die optische Gestaltung der von Ca.mit Hilfe der beiden Angeklagten beworbenen Produkte vermittelte daher entsprechend dem zuvor gefassten Tatentschluss den für die Kaufentscheidungmaßgeblichen Eindruck, es handele sich um Originalsoftware mit gängigenProduktbezeichnungen und Kennzeichen der Firma Microsoft. Tatsächlich handelte es sich jedoch um Fälschungen bzw. Plagiate, mit deren Einziehung aufBetreiben der Firma Microsoft die Erwerber, die jeweils einen Kaufpreis vonmindestens 19,90 € im Voraus zahlten, jederzeit rechnen mussten. Teilweiseerfolgte nach Leistung der Vorkasse auch gar keine Lieferung, was ebenfallsvom Tatplan umfasst war. Beide Angeklagten nahmen als Vertraute des früheren Mitangeklagten Ca. bei der Tatausführung Leitungsfunktionen wahr. DieAngeklagte C. organisierte, ausgestattet mit einer Generalvollmacht, diekaufmännischen Abläufe, der Angeklagte M. war u.a. Ansprechpartnerfür alle technischen Angelegenheiten.

2. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass im Tatzeitraum in insgesamt 132.512 Fällen gefälschte Software – DVDs und Produkt-Keys – anunterschiedliche Kunden veräußert wurde. Es hat die Strafverfolgung gemäߧ 154a Abs. 2 StPO auf 26 Kunden bzw. Verkaufsfälle beschränkt, die ausgeschiedenen Verkaufsfälle, bei denen es jeweils von einem Mindestschaden von19,90 € ausgegangen ist, aber jeweils straferschwerend berücksichtigt.

II.

1. Die Verfahrensrügen versagen.

Insoweit bemerkt der Senat in Ergänzung zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften vom 13. März 2017:

a) Die von beiden Angeklagten gegen die Berufsrichter der Strafkammergerichtete erhobene Rüge der Verletzung von § 338 Nr. 3 StPO durch Zurückweisung des Befangenheitsantrags im Zusammenhang mit der unterbliebenenInformation der Verfahrensbeteiligten darüber, dass der frühere Mitangeklagteund Haupttäter Ca. von seiner ursprünglichen, geständigen Einlassungabgerückt war, ist zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der Darlegungvon Einzelheiten zum Zustandekommen der Verständigung mit dem früherenMitangeklagten Ca. in der Revisionsrechtfertigung bedurfte es insoweit nicht.Unter Berücksichtigung der Zielrichtung der Rüge ist für die revisionsgerichtliche Prüfung allein der Umstand von Belang, dass sich Ca. durch Schreiben seines Verteidigers an die Strafkammer von seiner zunächst geständigen Einlassung noch während des Laufs der Hauptverhandlung gegen die Angeklagtendistanziert hatte.

Die Rüge hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit Blick auf die dienstlichen Stellungnahmen der Mitglieder der Strafkammer, wonach über eine Einführung des Verteidigerschreibens des früheren Mitangeklagten Ca. in dieHauptverhandlung beraten, eine solche also ernsthaft in Betracht gezogen wurde, bestand aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass, an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür,dass den Angeklagten das betreffende Schreiben willkürlich verschwiegen wurde, tragen die Beschwerdeführer selbst nicht vor.

b) Die auf die Verletzung der §§ 261, 250 und § 249 Abs. 2 StPO gestützte Rüge des Angeklagten M. , wonach diesem eine Liste mit den fürdas Selbstleseverfahren bestimmten Urkunden nicht ausgehändigt worden sei,genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Auf etwaige Fehler bei der Durchführung des Selbstleseverfahrens kann– wie auch auf solche bei dessen Anordnung – eine Verfahrensrüge nur danngestützt werden, wenn zuvor ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt wurde. Gehtes, wie hier, um die vom Vorsitzenden zu bestimmende Art der Durchführungdes Verfahrens nach § 249 Abs. 2 StPO, ist eine solche Entscheidung des erkennenden Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen (BGH, Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 – 1 StR 422/10, StV 2011, 458; vom 9. November 2017 – 1 StR 554/16). Dazu, dass aus diesem Grund ein Widersprucherfolgte bzw. ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt wurde, fehlt dererforderliche Revisionsvortrag. Dass keine Gelegenheit zur Kenntnisnahme derbetreffenden Urkunden bestand, ergibt der Revisionsvortrag im Übrigen nicht.

2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der von derAngeklagten C. näher ausgeführten und vom Angeklagten M. allgemein erhobenen Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat jedenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

a) Der Schuldspruch ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Das Landgericht hat insbesondere die Anforderungen an die beweisrechtliche Grundlage der Feststellung eines täuschungsbedingten Irrtums derHaupttat des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB), zu der die Angeklagten Beihilfegeleistet haben, nicht verkannt.

(1) In den Urteilsgründen ist grundsätzlich festzustellen und darzulegen,welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, die die für eine Betrugsstrafbarkeit maßgebliche Verfügung trifft. Zwar ist es danach, insbesondere in komplexgelagerten Fällen, regelmäßig erforderlich, die irrende Person zu ermitteln undin der Hauptverhandlung über ihr tatrelevantes Vorstellungsbild zu vernehmen(vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NJW 2003, 1198,1199 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt dies jedoch vorallem im Bereich gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte,die von selbstverständlichen Erwartungen geprägt sind, nicht ausnahmslos.Liegen dem Tatvorwurf – wie im vorliegenden Fall – zahlreiche Einzelfälle zuGrunde, kann die Vernehmung weniger Zeugen ausreichen; wenn deren Angaben das Vorliegen eines Irrtums (in den sie betreffenden Fällen) belegen, kannauf die Erregung eines Irrtums auch bei anderen Verfügenden geschlossenwerden (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2014 – 4 StR 430/13, NJW 2014, 2132,2133 mwN).

(2) Gemessen daran beruht die auf die Vernehmung von drei Zeugengestützte Überzeugung des Landgerichts von einem täuschungsbedingten Irrtum sämtlicher Kunden, die Computersoftware von dem gesondert verfolgtenHaupttäter Ca. erwarben, auf einer noch tragfähigen Beweisgrundlage. DemGesamtzusammenhang der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Aussagedes Zeugen V. , den die Strafkammer – „exemplarisch für andere“ – alsKunden vernommen hat, ist zu entnehmen, dass dieser – irrtümlich – davonausging, Originalsoftware zu erwerben. Dabei hat es das Landgericht indesnicht belassen. Ergänzend wird die Aussage eines weiteren Kunden, des Zeugen K. , herangezogen, der die Software nach dem Kauf auf Echtheitüberprüfen ließ, da er (nachträglich) befürchtete, er habe eine Fälschung erworben. Dass durch die Beschaffenheit der Software die Eigenschaft eines Originalprodukts vorgetäuscht werden sollte, konnte die Strafkammer ferner aufdie Angaben des Zollbeamten H. stützen, der einen zielgerichteten Testkauf über den von den Angeklagten zusammen mit dem gesondert verfolgtenCa. betriebenen Online-Handel tätigte. Die vernommenen Zeugen gehörten zwar sämtlich nicht zu den 26 Kunden, auf die der Gegenstand derUrteilsfindung beschränkt worden ist; aus Rechtsgründen mindert dies abernicht deren Bedeutung für die Beweiswürdigung insgesamt. Auch unter Berücksichtigung der Vielzahl der Verkaufsfälle hat das Landgericht dem aus § 261StPO folgenden Erfordernis, sich eine objektive Grundlage für seine Überzeugungsbildung zu verschaffen und diese im Urteil darzulegen, noch hinreichendgenügt.

bb) Auch hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen (tateinheitlichen) Beihilfe zur unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke(§ 106 Abs. 1 UrhG) hält der Schuldspruch im Ergebnis rechtlicher Nachprüfungstand.

(1) Der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlichgeschützter Werke im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG wird jedenfalls in der Tatmodalität des Verbreitens schon allein von den Feststellungen zu den an dieKunden veräußerten gefälschten DVDs getragen.

(2) Da der Schuldspruch wegen unerlaubter Verwertung danach schonmit Blick auf die veräußerten DVDs keinen durchgreifenden Bedenken begegnet, kann der Senat offen lassen, ob der Tatbestand der unerlaubten Verwertung im Sinne des § 106 Abs. 1 UrhG in den Tatvarianten des Verbreitens bzw.des Vervielfältigens durch den Haupttäter Ca. auch in den Fällen erfülltist, in denen den – getäuschten – Kunden lediglich ein Produktschlüssel übersandt wurde, der es diesen ermöglichte, die betreffende Software aus dem Internet herunterzuladen, ohne dass ein anschließender Download festgestelltworden ist. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift der Kunde bei einer derartigen Fallgestaltung regelmäßig erstdurch den Download in das Vervielfältigungsrecht des Rechteinhabers ein (vgl.dazu BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576, 3578). Obschon die – hier festgestellte – bloße Gestattung der Vervielfältigung durchÜberlassen des Produktschlüssels für sich genommen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 106 Abs. 1 UrhG erfüllt, ist danach zweifelhaft.

cc) Gegen die Annahme des Landgerichts, auch die Voraussetzungeneiner strafbaren Kennzeichenverletzung im Sinne von § 143 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m.§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG seien erfüllt, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nichtszu erinnern. Dass die Strafkammer insoweit lediglich auf den „Vertrieb von Fälschungen“ und damit auf die veräußerten DVDs abstellt, nicht aber auf das Inverkehrbringen der Produktschlüssel als markenrechtlichen Verstoß im Sinneder §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 und 6, 19 Abs. 1 und 3 MarkenG (vgl. dazu OLG München, GRUR-RR 2017, 136, 137), beschwert dieAngeklagten nicht.

b) Die sachlich-rechtliche Nachprüfung der Strafaussprüche ergibt ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten.

aa) Da das Landgericht sämtliche Veräußerungsfälle rechtsfehlerfrei unter dem Gesichtspunkt des Betruges und der strafbaren Kennzeichenverletzunggewürdigt hat und die weit überwiegende Zahl dieser Fälle (Veräußerung derDVDs) die rechtliche Bewertung der Haupttat als unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke tragen, kann der Senat ausschließen, dass dieStrafkammer unter Berücksichtigung des hinsichtlich der Fälle des Verkaufs vonProduktschlüsseln möglicherweise geringeren Schuldumfangs gegen die Angeklagten als Gehilfen des gesondert verfolgten Haupttäters Ca. niedrigere Strafen verhängt hätte.

bb) Dass das Landgericht bei der Zumessung der Strafen maßgeblichauf einen „hohen Gesamtschaden“ abgestellt hat, begegnet auch unter Berücksichtigung der vorgenommenen Verfahrensbeschränkung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar kann im Fall eines hohen Gesamtschadens,der sich aus einer sehr großen Zahl von Kleinschäden zusammensetzt, dieMöglichkeit einer Beschränkung des Verfahrensstoffs nach §§ 154, 154a StPOmit Blick auf die rechtsfehlerfreie Erfassung des Schuldumfangs beschränktsein, wenn keine Taten mit höheren Einzelschäden vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NJW 2013, 1545, 1546). Einenähere Bestimmung der Grenzen, die dem Tatrichter bei einer derartigen„quantitativen Verfahrensreduktion“ gesetzt sind, braucht der Senat aus Anlassdes vorliegenden Falles indes nicht vorzunehmen. Die Erwägung zum Nachteilder Angeklagten, es sei ein hoher Gesamtschaden entstanden, wird jedenfalls in einer Gesamtschau des Schadensumfangs in den ausgeurteilten und dengemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fällen von den Feststellungengetragen. Schon bei den Fällen, die Gegenstand der Verurteilung sind, hat dieStrafkammer zwei für sich genommen hohe Einzel-Schadensbeträge in Höhevon jeweils über 4.000 € festgestellt; auch der Gesamtschaden in Höhe vonüber 10.000 € ist nicht unerheblich. Die Strafzumessungserwägungen belegenin ihrem Gesamtzusammenhang, dass dem Landgericht das Gewicht und derjeweilige Schuldumfang des ausgeschiedenen und des ausgeurteilten Verfahrensstoffs nicht aus dem Blick geraten ist; ein Wertungsfehler ist daher auchinsoweit nicht zu besorgen.

cc) Auch die strafschärfende Berücksichtigung der gemäß § 154a Abs. 2StPO ausgeschiedenen Verkaufsfälle hält rechtlicher Nachprüfung stand.

(1) Die Berücksichtigung von nach §§ 154, 154a StPO eingestelltenbzw. ausgeschiedenen Taten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, wenn diese prozessordnungsgemäß so bestimmt festgestellt sind, dass sie ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt nach bewertet werdenkönnen und eine Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftatenausgeschlossen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 20. August 2014 – 3 StR315/14, StV 2015, 552; vom 18. März 2015 – 2 StR 54/15, BGHR StGB § 46Abs. 2 Vorleben 33; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. November 2013– 4 StR 448/13, NJW 2014, 645 f.). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil.

(2) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei die hinreichende Überzeugung auch von den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfällenverschafft und diese in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt. Der ausgeschiedene Verfahrensstoff war ausweislich der Urteilsgründe Gegenstand der Hauptverhandlung, die Verteidigungsmöglichkeiten der Angeklagten mithin gewahrt. Die Zahl der betreffenden Einzelfälle ist dabei ebenso festgestellt wie derTatzeitraum, die jeweils genutzten Online-Firmen sowie die Zahl der getäuschten Kunden.

Entsprechendes gilt für die Feststellung der Schadenshöhe. In Fälleneiner Tatserie ist es, insbesondere bei Vermögensdelikten, zur Bestimmung desSchuldumfangs zulässig, unter Beachtung des Zweifelssatzes eine Schätzungvorzunehmen (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1994 – 5 StR 305/94, BGHSt 40,374, 377; vom 11. August 2010 – 1 StR 199/10). Durch die Annahme desLandgerichts, jedem Erwerber sei hier ein Mindestschaden von 19,90 € entstanden, werden die Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschwert. Auch das Verteidigungsinteresse der Angeklagten wurde gewahrt. Diegemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Fälle waren Gegenstand derBeweisaufnahme; auf die strafschärfende Berücksichtigung dieses Teils desVerfahrensstoffs wurden die Angeklagten von der Strafkammer hingewiesen.

dd) Die Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 StPO wirkt sichauch nicht deshalb rechtsfehlerhaft auf die verhängten Strafen aus, weil dasLandgericht in den gemäß § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Verkaufsfällen jeweils von einem Mindestschaden von 19,90 € ausgegangen ist, es insoweit aber an den gemäß § 248a StGB erforderlichen Verfahrensvoraussetzungen fehlen würde. Zum einen handelt es sich bei dem vom Landgericht herangezogenen Betrag von 19,90 € für jeden einzelnen Verkaufsfall um eine Mindestannahme; aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass die Geringfügigkeitsgrenze in einer erheblichen Zahl der Fälle überschritten wurde. Zum anderen können Taten, deren Verfolgung ein Verfahrenshindernis entgegensteht,straferschwerend berücksichtigt werden, wenn auch mit geringerem Gewicht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 – 4 StR 421/00, NJW2001, 1874, 1876; Beschluss vom 23. August 2016 – 2 StR 124/16, JurionRS2016, 26140).

III.27 Die Berichtigung der Urteilsformel war geboten, weil dem Landgericht einoffensichtliches Fassungsversehen unterlaufen ist.Sost-Scheible Cierniak FrankeBender Quentin

Fundstellen
NStZ 2019, 40
StV 2018, 776
wistra 2018, 227