BGH - Beschluß vom 12.02.1991
4 StR 506/90
Normen:
StPO § 265 Abs. 4 ;
Fundstellen:
StV 1991, 502
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken,

BGH - Beschluß vom 12.02.1991 (4 StR 506/90) - DRsp Nr. 1998/19477

BGH, Beschluß vom 12.02.1991 - Aktenzeichen 4 StR 506/90

DRsp Nr. 1998/19477

Zur gerichtlichen Hinweispflicht bei Abweichungen vom angeklagten Sachverhalt.

Normenkette:

StPO § 265 Abs. 4 ;

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Revision hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, das Landgericht habe § 265 StPO verletzt, weil es ihn wegen zweier Straftaten verurteilt habe, während ihm in der gerichtlich zugelassenen Anklage eine - fortgesetzt begangene - Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zur Last gelegt worden sei, ohne daß er in der Hauptverhandlung auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen worden sei, dringt die Revision nicht durch. Es kann dahingestellt bleiben, ob der in der Revisionsbegründungsschrift mitgeteilte gerichtliche Hinweis bezüglich des Angeklagten den Anforderungen des § 265 Abs. 1 StPO genügte. Denn der von der Revision vermißte Hinweis zum Konkurrenzverhältnis ist - was die Revision verschweigt - ausweislich des Protokolls im weiteren Verlauf der Sitzung am 26. Juni 1990 von dem Vorsitzenden ausdrücklich und unmißverständlich "bezüglich des Angeklagten G." erteilt worden (Bd. I Bl. 183 d. SA).

2. Die Revision ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO ferner offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Fall B II der Urteilsgründe wendet. Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils läßt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Dagegen hat die Revision mit einer Verfahrensbeschwerde im Fall B I der Urteilsgründe Erfolg. Zu Recht macht hier der Beschwerdeführer die Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht geltend.

Das Landgericht hat zu der Beteiligung des Angeklagten an der 1987 begangenen Tat festgestellt, er habe dem Mitangeklagten K., nachdem ihm dieser über seine Kontakte zu einem Kokainhändler in Bolivien berichtet habe, zu verstehen gegeben, er habe jemanden an der Hand, der eine größere Menge Kokain zu 170 DM je Gramm kaufen könnte; daraufhin habe K. nach weiterer Absprache mit dem gesondert verfolgten Thomas F. bei dem Händler 500 g Kokain für 5.000 US $ bestellt; K. und F. hätten das Kokain in Rio de Janeiro übernommen, das, wie vorher abgesprochen, durch zwei Kuriere in die Bundesrepublik Deutschland geschmuggelt worden sei; F. habe das Kokain in Deutschland auf 1 kg gestreckt; K. habe hiervon 50 g erhalten, von denen er sofort 25 g für 150 DM je Gramm an den Angeklagten übergeben habe, der von dieser Menge ca. 20 g zu seinem Einkaufspreis an den Mitangeklagten M. weiterverkauft habe. Ferner hat die Strafkammer festgestellt, daß, "nachdem der Abnehmer (des Angeklagten) nur 140 DM/g zahlen wollte, was F. zu wenig war, F. den Verkauf des Kokains allein (übernahm)" (UA 11). Aufgrund dieser Feststellungen hat die Strafkammer den Angeklagten, wie den Strafzumessungserwägungen zu entnehmen ist (UA 26), des Handeltreibens mit der Gesamtmenge von 500 g des eingeführten Kokains für schuldig befunden. Demgegenüber ist dem Angeklagten mit der zugelassenen Anklage insoweit lediglich der Kauf von 25 g Kokain zu 150 DM/g von dem Mitangeklagten K. und der Weiterverkauf von 20 g Kokain an den Mitangeklagten M. zur Last gelegt worden. Diese von der Revision vorgetragene Abweichung des Urteils von der Sachverhaltsannahme der Anklage betraf nicht nur den Schuldumfang, sondern auch die Tathandlung als solche. Auf diese Veränderung der tatsächlichen Urteilsgrundlage mußte das Landgericht den Angeklagten hinweisen (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 4 - Hinweispflicht 5; Hürxthal in KK- StPO 2. Aufl. § 265 Rdn. 24 m. w.N.). Ein förmlicher Hinweis ist dem Angeklagten nicht erteilt worden. Wie der Senat aufgrund der Sitzungsniederschriften, der Urteilsgründe (vgl. BGHSt 28, 196 [198]) und der dienstlichen Erklärungen der berufsmäßigen Mitglieder der Strafkammer und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft für erwiesen hält, ist der Angeklagte von dem Landgericht auch nicht auf andere Weise auf die Veränderung der tatsächlichen Urteilsgrundlagen aufmerksam gemacht worden.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich der Angeklagte bei prozeßordnungsgemäßem Verfahren mit Erfolg anders hätte verteidigen können.

Mit der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall B I der Urteilsgründe entfällt der diese Tat betreffende Einzelstrafausspruch. Dies führt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die im Fall B II der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe. Denn es ist nicht auszuschließen, daß die Strafzumessung wegen dieser zweiten Tat in entscheidungserheblicher Weise von der aufgehobenen Verurteilung wegen der ersten Tat beeinflußt worden ist. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

4. Für das weitere Verfahren ergänzt der Senat die zutreffenden Hinweise des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 17. Januar 1991 zur mittäterschaftlichen Einfuhr von Betäubungsmitteln im ersten Fall und zur Strafzumessung in beiden Fällen vorsorglich durch den weiteren Hinweis, daß die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer sich im ersten Fall mehr als bisher der Frage zuzuwenden haben wird, ob der Angeklagte eigennützig gehandelt hat. Denn Mittäterschaft ist nur bei einer solchen für die Tatbestandsverwirklichung des unerlaubten Handeltreibens erforderlichen Willensrichtung möglich (BGHSt 34, 124 [125 f.]). Daß der Angeklagte aus diesem Geschäft einen Gewinn ziehen wollte oder er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil versprochen hat (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N.), versteht sich nach den bisherigen Feststellungen nicht von selbst.

Vorinstanz: LG Saarbrücken,
Fundstellen
StV 1991, 502