BGH - Urteil vom 03.08.1966
2 StR 242/66
Normen:
StPO § 244 Abs. 3 ;
Fundstellen:
BGHSt 21, 118
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf,

BGH - Urteil vom 03.08.1966 (2 StR 242/66) - DRsp Nr. 1994/6046

BGH, Urteil vom 03.08.1966 - Aktenzeichen 2 StR 242/66

DRsp Nr. 1994/6046

»a) Die Absicht der Prozeßverschleppung ist ein selbständiger Beweisablehnungsgrund neben anderen Gründen des § 244 StPO. Seine verfahrensrechtliche Bedeutung liegt darin, daß zum Nachweis der Motive des Antragstellers das Verbot der Vorwegnahme der Beweiswürdigung Einschränkungen erfährt. b) Wegen der Verschleppungsabsicht darf en Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst zweifelsfrei davon überzeugt ist, daß die beantragte Beweiserhebung nichts zugunsten des Antragstellers ergeben kann. c) Die Ablehnungsgründe müssen ausführlich und zu jedem einzelnen Beweisthema dargelegt werden; das Revisionsgericht ist verpflichtet, sie unter eigener Würdigung auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen.«

Normenkette:

StPO § 244 Abs. 3 ;

Gründe:

Der Angeklagte ist wegen Betruges zu acht Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Er rügt mit der Revision die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Die Revision hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Der Verteidiger des Angeklagten hat am Schluß der Hauptverhandlung beantragt, als Zeugen den in Persien wohnenden Rechtsanwalt A. zu folgenden Beweisfragen zu hören:

"Nach den Besprechungen in seinem Büro am 21.6.1959 haben der Angeklagte und der Zeuge G. die aufgesetzte Urkunde nur als Richtlinie für die gemeinsame Zusammenarbeit angesehen, die Urkunde war ausschließlich in persischer Sprache ausgefertigt, die der Angeklagte nicht verstanden hat; die Urkunde ist dem Angeklagten nicht vorgelesen worden. Rechtsanwalt A. hat dem Angeklagten lediglich einige Einzelheiten aus der Urkunde mitgeteilt und erklärt, er enthalte das, was zwischen G. und dem Angeklagten über die gemeinsame Zusammenarbeit besprochen und festgelegt worden sei.

Bei dieser Unterredung hat der Angeklagte über seine Grundstücke in D. und über die Belastung der Häuser gesprochen.

G. hat seine in dem "Vertrag" vom 21.6.1959 festgelegten Leistungen vor Unterzeichnung erbracht.

Dem Anwalt war die Ungültigkeit der Grundstücksverpfändungen wegen Mangels der notariellen Form bekannt, und er hat dies auch G. gesagt."

Die Strafkammer hat den Antrag gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO wegen Prozeßverschleppung abgelehnt und dafür folgende Begründung gegeben:

"Der Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen A. wird gemäß § 244 Abs. III StPO zurückgewiesen. Der Verteidiger hat den Zeugen erstmals nach Abschluß der Beweisaufnahme am Ende seines Plädoyers benannt, unter Überreichung eines Schriftsatzes, der spätestens während der Mittagspause geschrieben worden ist. Der benannte Zeuge ist zwar im Ermittlungsverfahren beiläufig als derjenige erwähnt, der den Vertragstext vom 21.6.59 aufgesetzt hat. Jedoch ergibt sich an keiner Stelle, insbesondere nicht in den Einlassungen des Angeklagten oder der Schutzschrift des Verteidigers ein Hinweis dafür, daß der Zeuge zu den hier in Rede stehenden Beweisthemen sachdienliche Angaben machen könnte.

Bei den hier in Rede stehenden Vorgängen hat der Angeklagte im gesamten mehr als dreijährigen Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung im wesentlichen sachlich gleichbleibende Einlassungen vorgebracht. Er wird von seinem Verteidiger nach dessen Vortrag bereits während des ganzen Ermittlungsverfahren beraten und vertreten.

Mit dem Beweisantrag werden nunmehr tatsächliche Behauptungen aufgestellt, die teilweise in der bisherigen Einlassung des Angeklagten nicht enthalten sind. Der Angeklagte hat nicht vorgebracht, auch nicht auf nochmaliges ausdrückliches Befragen durch den Vorsitzenden, daß mit dem Zeugen am 21.6.59 ein Gespräch des Inhalts geführt worden ist, wie es von dem Verteidiger in das Wissen d es Zeugen gestellt wird.

Die Notwendigkeit zur Vernehmung dieses Zeugen hat sich weder aus dem Ermittlungsergebnis noch aus der Hauptverhandlung ergeben.

Wenn der Verteidiger seinerseits die Vernehmung für notwendig erachtet, so bestand für ihn während der gesamten Dauer des Verfahrens die Möglichkeit und die Verpflichtung, darauf hinzuweisen.

Die Verzögerung dieses Hinweises bis an das Ende des Plädoyers kann nach der gesamten Sachlage nur mit der Absicht der Prozeßverschleppung erfolgt sein. Ein Hinweis hierfür ergibt sich auch daraus, daß der Zeuge nach dem Inhalt des Beweisantrages einerseits die Verpfändung der Grundstücke nicht erwähnt haben soll, andererseits aber der Angeklagte über die Belastung seiner Häuser gesprochen haben soll. Ferner ergibt es sich aus dem Vorbringen des Verteidigers, die Frage der Unwirksamkeit des Vertrages sei zwischen dem Zeugen und G. in persischer Sprache erörtert worden.

Da der Angeklagte die persische Sprache nicht versteht, sonstige Hinweise für seine Kenntnis dieses Gesprächsteils nicht gegeben sind, kann nur davon ausgegangen werden, daß hier eine bloße Vermutung aufgestellt worden ist, der zum Zwecke der Prozeßverschleppung nachgegangen werden soll."

Die Revision wendet sich mit eingehenden Ausführungen gegen die Annahme der Verschleppungsabsicht und faßt ihre Rügen dahin zusammen, daß die Ablehnung des Beweisantrags auf einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung beruhe.

Die Verfahrensbeschwerde greift durch; der Beweisantrag durfte nicht abgelehnt werden. Da der Zeuge in Persien wohnt, war der Antrag zwar geeignet, den Abschluß des Verfahrens auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben; eine Verschleppungsabsicht des Verteidigers ist aber nicht nachgewiesen.

Die Revisionsrechtfertigung geht davon aus, daß auch bei der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Prozeßverschleppung jede Vorwegnahme der Beweiswürdigung ausnahmslos verboten sei. Auch im Schrifttum wird diese Ansicht aus der Erwägung vertreten, daß Verschleppungsabsicht kein selbständiger Ablehnungsgrund, infolgedessen eine Vorauswürdigung des Beweises nur in den sonst erlaubten ganz engen Grenzen zulässig sei. Indessen darf dem Gesetzgeber nicht ohne weiteres unterstellt werden, daß er Überflüssiges in den Katalog des § 244 StPO aufgenommen habe, also davon ausgegangen ist, dieser Ablehnungsgrund lasse sich stets auf einen der anderen zurückführen. Vielmehr handelt es sich um einen selbständigen Ablehnungsgrund, dessen verfahrensrechtliche Bedeutung und kennzeichnendes Merkmal gerade darin liegen, daß das Verbot der Vorauswürdigung des Beweises Einschränkungen erfährt. Dafür sind zwei Gesichtspunkte entscheidend:

Nach der in der Rechtsprechung entwickelten Begriffsbestimmung liegt der Ablehnungsgrund vor, wenn der Antragsteller ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrensabschlusses auf unbestimmte Zeit bezweckt. Deshalb muß zweifelsfrei nachgewiesen sein, daß er sich der Unmöglichkeit bewußt ist, durch die beantragte Beweiserhebung eine für ihn günstige Wendung des Verfahrens herbeiführen zu können (RGSt 20, 206; RG JW 1932, 2732 Nr. 33, BGH NJW 1958, 1789; BGH, Urteil vom 7. Juni 1956 - 4 StR 160/56). Das läßt sich aber ohne Erwägungen über das voraussichtliche Beweisergebnis kaum jemals beurteilen; denn das Bewußtsein der Unmöglichkeit einer günstigen Wendung braucht keineswegs auf sicherem Wissen zu beruhen. Es ist häufig auch nur das Ergebnis einer Vorauswürdigung seitens des Antragstellers, deren "Nachvollzug" durch das Gericht eben zum Nachweis der Verschleppungsabsicht gehört. Dies gilt vor allem, wenn der Verteidiger den Beweisantrag stellt, weil es dann auf dessen Absichten unabhängig von den Vorstellungen des Angeklagten ankommt und weil der Verteidiger in der Regel das Beweisergebnis nicht sicher kennt, sondern seinerseits auf eine Vorauswürdigung angewiesen ist (vergleiche RGSt 17, 315; RG JW 1931, 2818; BGH NJW 1953, 1314 und BGH NJW 1964, 2118). Um also den Nachweis der Verschleppungsabsicht führen zu können, kann dem Gericht die Vorauswürdigung nicht schlechthin verboten sein. Auf diesen Zusammenhang hat bereits der 5. Strafsenat in dem unveröffentlichten Urteil vom 1. Februar 1955 - 5 StR 616/54 - hingewiesen.

Der Wortlaut des Gesetzes darf nicht zu der Annahme verleiten, der Ablehnungsgrund sei allein von den Vorstellungen und Absichten des Antragstellers abhängig. Ohne eigene Überzeugung, daß von der beantragten Beweiserhebung keinerlei Ergebnis zugunsten des Angeklagten zu erwarten sei, darf das Gericht sie nicht wegen Verschleppungsabsicht ablehnen. Gerade dieser wesentliche Gesichtspunkt wird häufig übersehen. Die Ablehnung wegen Prozeßverschleppung bezieht sich auf erhebliche Beweisthemen, weil Unerheblichkeit aus sich selbst zur Ablehnung führt, so daß es insoweit keines zusätzlichen Ablehnungsgrundes bedurfte (so schon RG Rspr. 10, 148). Deshalb gebietet aber die Aufklärungspflicht dem Gericht, einen nach seiner Meinung der Wahrheitsfindung möglicherweise dienenden Beweis auch dann zu erheben, wenn der Antragsteller mit ihm lediglich die Absicht der Prozeßverschleppung verfolgt. Mag es auch meist der Fall sein, so kann doch die Vorstellung des Antragstellers, das Verfahren nicht zu seinen Gunsten wenden zu können, der wirklichen Bedeutung seines Antrags nicht entsprechen. An solcher falschen Beurteilung der Prozeßlage darf das Gericht den Antragsteller nicht festhalten, weil dies auf eine Präklusion hinauslief, die § 246 Abs. 1 StPO ausdrücklich verbietet.

Das Reichsgericht hat sich in seinen frühen Entscheidungen gegen die Vorauswürdigung zum Nachweis der Verschleppungsabsicht nur dann gewendet, wenn der Tatrichter sie zur alleinigen Grundlage der Entscheidung gemacht hatte, indem zum Beispiel der Beweisantrag allein wegen seiner Unvereinbarkeit mit dem bisherigen Beweisergebnis abgelehnt worden war (vergleiche RG JW 1899, 477). Soweit späteren Entscheidungen des Reichsgerichts die Ansicht zugrunde liegen sollte, eine Beweisantizipierung sei stets unzulässig und dürfe auch nicht zum Nachweis der Verschleppungsabsicht verwendet werden (vergleiche RG HRR 1926 Nr. 764 unter Hinweis auf RG JW 1911, 248 Nr. 31), könnte der Senat dieser Auffassung aus den dargelegten Gründen nicht folgen. Diese führen vielmehr zu dem Ergebnis, daß eine Vorauswürdigung des Beweises nicht zur zulässig, sondern sogar notwendig ist, wenn Ablehnung wegen Prozeßverschleppung in Betracht kommt. Auch lassen sich dagegen keine verfahrensrechtlichen Bedenken geltend machen. Die Erwägungen darüber, was von der Beweiserhebung zu erwarten sei, dürfen niemals allein Grundlage der Ablehnung sein, sondern müssen sich in die Gesamtwürdigung aller Umstände des Prozesses einschließlich des Ermittlungsverfahrens einordnen. Zudem kann der Anwendungsbereich des Ablehnungsgrundes wegen der Schwierigkeit, die Beweggründe des Antragstellers zweifelsfrei nachzuweisen, von vornherein nur äußerst begrenzt sein, wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ständig betont wurde (vergleiche RG Rspr. 7, 550; RGSt 12, 335; RGSt 13, 151; RGSt 20, 206). Schon sehr früh hat das Reichsgericht mit Schärfe hervorgehoben, daß "keinesfalls durch den unterstellten Schein der Verschleppung die ernstlich gemeinte Verteilung zu Schaden kommen dürfe" (vergleiche RG Rspr. 7, 550, 551). Um das sicherzustellen, muß der Tatrichter die Gründe seiner Ablehnung ausführlich und zu jedem einzelnen Beweisthema darlegen und das Revisionsgericht ist verpflichtet, diese Gründe unter eigenen Würdigung auch in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen.

Dieser Prüfung halten hier die Ablehnungsgründe nicht stand.

a) Zunächst ist der Umstand, daß der Verteidiger den Beweisantrag erst im Plädoyer gestellt hat, fast niemals zum Nachweis der Verschleppungsabsicht geeignet, es sei denn, daß gewichtige zusätzliche Gründe diese Annahme stützen. Solche liegen nicht vor, wie noch zu zeigen sein wird. Daran könnte sich auch nichts ändern, wenn unterstellt werden müßte, daß das Verteidigungsmittel aus grober Nachlässigkeit nicht früher vorgebracht wurde (vergleiche RGSt 12, 335, 336; BGH NJW 1964, 2118; BGH, Urteil vom 24. Juni 1955 - 2 StR 166/55). Die zusätzlichen Gründe müssen im übrigen so beschaffen sein, daß sie jedes andere Motiv für den späten Zeitpunkt der Antragstellung ausschließen. Der Verteidiger kann bisher angenommen haben, auch ohne diesen Antrag eine Freispruch erreichen zu können. Insbesondere kann er sich in der Beurteilung des bisherigen Prozeßverlaufs geirrt haben. Wollte man die Möglichkeit solcher Fehlbeurteilungen außer acht lassen, so müßte das wiederum zu einer unzulässigen Präklusion führen. Deshalb ist es verfehlt, wenn die Strafkammer zur Rechtfertigung der Ablehnung meint, für den Verteidiger habe während der gesamten Dauer des Verfahrens die Möglichkeit und die Verpflichtung bestanden, auf die Vernehmung des Zeugen hinzuweisen, wenn er sich für notwendig erachtete. Nicht der Verteidiger ist verpflichtet, einen Beweisantrag zu dem vom Gericht für angemessen gehaltenen Zeitpunkt zu stellen, sondern das Gericht ist verpflichtet, Beweisanträge bis zum Beginn der Urteilsverkündung entgegen zu nehmen (vergleiche RGSt 59, 420, 421; RGSt 68, 88, 89; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1959 - 4 StR 412/59).

b) Auch daß die Angaben des Angeklagten nicht in jedem Punkt mit den Beweisbehauptungen des Verteidigers in Einklang stehen, ist kein sicheres Indiz für ein Verschleppungsabsicht des Verteidigers (vergleiche RGSt 17, 315; RG JW 1925, 2782; BayObLGSt 1949-1951, 73, 82).

c) den Erwägungen der Strafkammer über das voraussichtliche Ergebnis der beantragten Beweiserhebung kann der Senat nicht folgen. Der Beweisantrag enthält mehrere Themen. Infolgedessen mußte für jedes Thema dargelegt werden, aus welchen Tatsachen sich die Verschleppungsabsicht ergeben soll (vergleiche BGH NJW 1964, 2118). Der Ablehnungsbeschluß bringt aber nicht klar zum Ausdruck, daß die Strafkammer selbst von der Unmöglichkeit einer günstigen Wendung für den Angeklagten hinsichtlich aller Beweisthemen zweifelsfrei überzeugt war. Es heißt nur, weder das Ermittlungsverfahren noch die Hauptverhandlung hätten die Vernehmung des Zeugen als notwendig erwiesen. Das ist nicht dasselbe und auch nicht entscheidend; denn das Beweisantragsrecht ist gerade dazu bestimmt, das Gerichts zu nötigen, über das von ihm zur Aufklärung des Sachverhalts für erforderlich Gehaltene hinauszugehen.

d) Davon abgesehen ergeben die Gründe des Ablehnungsbeschlusses nicht den Nachweis der Aussichtslosigkeit der beantragten Beweiserhebung.

Da der Zeuge als Anwalt des Belastungszeugen G. den Text des Vertrages am 21. Juni 1959 verfaßt hat - ein Umstand, der schon im Ermittlungsverfahren bekannt war - liegt im Gegenteil die Erwartung nahe, daß gerade er über die bei Vertragsabschluß geführten Verhandlungen, vor allem auch über die Vorstellungen G.s, Auskunft geben kann. Mit der Erwägung, in den Akten befinde sich bisher kein Hinweis auf die Möglichkeit sachdienlicher Angaben, läßt sich diese Erwartung nicht ausschließen. Bei dem behaupteten Gespräch kann die Belastung der Grundstücke des Angeklagten sehr wohl erörtert worden sein, der Zeuge aber von der Verpfändung nicht gesprochen haben. Darin liegt kein Widerspruch. Auch wenn der Angeklagte die persische Sprache nicht versteht, kann der Verteidiger die Vermutung haben, ein Gespräch des behaupteten Inhalts sei geführt worden; das Behaupten vermuteter Tatsachen ist nicht gleichbedeutend mit der Überzeugung von der Ergebnislosigkeit der Beweisaufnahme. Dem Verteidiger ist nicht verwehrt, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (RGSt 64, 432; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1961 - 2 StR 484/61). Selbst wenn der Verteidiger von einem erfolgreichen Ausgang des beantragten Beweisverfahrens nicht restlos überzeugt wäre, würde das die Ablehnung seines Antrages nicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 7. Juni 1956 - 4 StR 160/56). Wenn nämlich ein Antragsteller vermutet, bestimmte, von ihm genannte und für das Verfahren bedeutsame Vorgänge hätten sich ereignet und könnten von dem von ihm genannten Zeugen bestätigt werden, so schließt dies aus, daß er sich der Unmöglichkeit bewußt ist, durch die beantragte Beweiserhebung eine günstige Wendung des Verfahrens herbeizuführen.

Auf der unberechtigten Ablehnung des Beweisantrages kann das Urteil beruhen, § 377 Abs. 1 StPO.

2. Nachdem das Gericht erneut in die Hauptverhandlung eingetreten war, hat der Verteidiger noch einen weiteren aus vier Teilen bestehenden Beweisantrag gestellt. Die Beweisanträge zu Nummer 2 bis 4 lauten:

"2.) Der Zeuge G. hat in der gestrigen Hauptverhandlung wahrheitswidrig ausgesagt, er habe an den Angeklagten 400.000 Touman als Initialzündung für das Geschäft bezahlt. Dieser Betrag entspricht abgerundet eine Summe von 220.000,- DM. In Wirklichkeit hat der Angeklagte nur 13.500,- DM erhalten, das rechtliche Geld hat der Zeuge für private Zwecke ausgegeben, unter anderem zur Ablösung von Hypotheken.

Beweis: Zeugnis des Sachbearbeiters bei der Bank of Teheran in Teheran, Persien, den die Staatsanwaltschaft durch Rückfrage ausfindig machen kann.

Der Angeklagte ist aber auch selbst bereit, an der Aufklärung insoweit mitzuwirken. Direktor dieser Bank ist Herr L., der den Sachverhalt auch kennt.

3.) G. hat in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts der Verteidigung ausgesagt, ebenso übrigens wie im Ermittlungsverfahren, der Angeklagte habe von der staatlichen Außenhandelsgesellschaft (M. K.) den Gegenwert von über 220.000,- DM in Touman erhalten. Auch dies ist unwahr, der Angeklagte hat nur etwa 20.000,- DM in bar bekommen.

Beweis: Abrechnung der M. K. und Abrechnung der Warenhausgesellschaft sowie Sachverständigengutachten.

4.) Der Zeuge G. hat in der Hauptverhandlung ausgesagt - im Ermittlungsverfahren ist das nie erwähnt worden - der Angeklagte habe wegen eines notariellen Akts zur Deutschen Botschaft in Teheran gehen wollen. Nach seiner eigenen Aussage, die sich insoweit auch mit der Einlassung des Angeklagten deckt, ist dieser nicht bei der Deutschen Botschaft gewesen. Der Zeuge Dr. G. hat aber bekundet, der Zeuge G. habe ihm in Teheran einmal erklärt, er habe mit Herrn H. auf der Deutschen Botschaft einen Vertrag abgeschlossen. Für die Unrichtigkeit dieser Darstellung des Zeugen G. benennen wir neben dem bereits vernommenen Zeugen Dr. G.

Herrn Dr. A.,

der damals in der Deutschen Botschaft in Teheran tätig war. Der Zeuge weiß, daß weder G. noch der Angeklagte jemals ein derartiges Vertrags- oder Urkundewerk auf der deutschen Botschaft errichtet haben."

Diese Anträge hat die Strafkammer abgelehnt, weil sie für die Entscheidung ohne Bedeutung seien.

Die Revision hält die Ablehnung für fehlerhaft, weil die Strafkammer die Bedeutung der Beweisanträge verkannt habe. Die Strafkammer hätte darlegen müssen, ob sie die Beweisanträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen für unerheblich ansah (BGHSt 2, 284, 286; BGH NJW 1953, 35, 36). Einzelheiten lassen sich nur für den Beweisantrag Nummer 4 den Urteilsgründen entnehmen, auf die in diesem Fall zurückgegriffen werden kann. Im übrigen kann der Senat nicht ausschließen, daß die Ablehnung fehlerhaft war, indem Unerheblichkeit des Beweisthemas zu Unrecht angenommen wurde. Darauf kann das Urteil bezüglich des Beweisantrages Nummer 2 auch beruhen. Für den Beweisantrag Nummer 3 kann das allerdings nicht angenommen werden, da die Strafkammer davon ausgegangen ist, daß dem Angeklagten von den von der iranischen staatlichen Außenhandelsgesellschaft für die Ofenproduktion zur Verfügung gestellten Geldern nur 20.000,- DM blieben.

Zu dem Beweisantrag Nummer 4 ergeben die Urteilsgründe, daß der Zeuge Dr. G. nur "den Eindruck in Erinnerung" hatte - in den Urteilsausfertigungen heißt es infolge eines Schreibfehlers "den Eindruck einer Erinnerung" -, G. habe ihm gesagt, die Pfandrechtsbestellung sei von ihm und dem Angeklagten auf der Botschaft abgewickelt worden. Demgegenüber hat G. nach dem Vortrag des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung als Zeuge richtig bekundet, der Angeklagte sei in diesem Zusammenhang nicht bei der Deutschen Botschaft gewesen. Daß G. ebenfalls nicht bei der Botschaft war, ergibt sich aus dem Zusammenhang des festgestellten Sachverhalts. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer es ablehnen, einen weiteren Zeugen darüber zu vernehmen, daß weder G. noch der Angeklagte vertraglich das in Rede stehende Grundpfandrecht auf der Deutschen Botschaft bestellten. Der Zeuge Dr. G. räumte mit seiner Aussage selbst die Möglichkeit ein, sich zu irren. Durch den Beweisantrag konnte deshalb eine Lüge des Zeugen G. in diesem Punkt nicht bewiesen werden.

II. Sachrüge

Die Sachrüge hat ebenfalls Erfolg.

Die Feststellungen der Strafkammer sind in einem wesentlichen Punkt widersprüchlich. Während auf Seite 4 des Urteils offenbar davon ausgegangen wird, der Zeuge G. habe die Bürgschaften erst nach Abschluß des Vertrages vom 21. Juni 1959 übernommen, ist später die Rede von einer "eventuell bereits mit Rücksicht auf den Vertrag unmittelbar vorher" gegebenen Kaution.

Dem Urteil ist auch nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Zeuge glaubte, die Pfandrechte an den Grundstücken des Angeklagten bereits unmittelbar durch den Vertrag oder erst durch die vom Angeklagten versprochene Erledigung der "entsprechenden Formalien" zu erwerben. Daß der Vertrag nicht gerichtlich oder notariell beurkundet ist, stand dem Erwerb von rechtswirksamen Hypotheken durch spätere Eintragung im Grundbuch jedenfalls nach deutschem Recht nicht entgegen. Die Verpflichtung zur Grundstücksbelastung mit einer Hypothek ist formfrei (Palandt BGB 25. Auflage 1966 Anmerkung 2 zu § 313). Auch die für die Eintragung der Hypothek erforderliche Einigung erfordert nicht unbedingt eine Beurkundung, § 873 II BGB.

Von diesen Umständen hängt aber die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes entscheidend ab.

Hat der Zeuge die Bürgschaft übernommen, weil er glaubte, auf Grund des zuvor abgeschlossenen Vertrages Hypotheken an den Grundstücken des Angeklagten bereits erlangt zu haben, so gehört zum Betrugsvorsatz, daß der Angeklagte nicht nur wußte, der Zeuge erhalte durch den Vertrag keine Sicherungen, sondern daß er auch den Irrtum des Zeugen kannte.

Hat der Zeuge die Bürgschaften übernommen, weil er darauf vertraute, er werde die versprochenen Hypotheken entweder durch den später abzuschließenden Vertrag oder dadurch erlangen, daß der Angeklagte nach dem Vertragsabschluß die weiterhin erforderlichen Rechtshandlungen vornehmen würde, so muß eine von vornherein bestehende Absicht des Angeklagten bewiesen sein, dem Zeugen die zugesagten Grundpfandrechte nicht zu bestellen.

In diesem Fall genügt die bloße Feststellung, der Zeuge habe die Bürgschaften im Hinblick auf den Vertrag übernommen, im übrigen auch schon nicht, den objektiven Tatbestand des Betruges darzulegen. Es hätte dazu der Prüfung bedurft, ob der Angeklagte dem Zeugen die Sicherung bereits versprochen hatte oder ob der Zeuge lediglich annahm, der Angeklagte werde sich im Rahmen des in Aussicht genommenen Vertrages bereit erklären, ihm die gewünschten Grundpfandrechte zu bestellen.

Da der Senat auf Grund der teils unklaren, teils widersprüchlichen Feststellungen des Urteils nicht in der Lage ist, die Rechtsanwendung der Strafkammer auf ihre Richtigkeit zu prüfen, mußte das Urteil auch auf die Sachrüge hin aufgehoben werden.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, daß der Vermögensschaden schon darin liegen kann, daß G. die Bürgschaften übernahm, ohne die vereinbarte Sicherung dafür zu erhalten. Auf den endgültigen späteren Schadenseintritt kommt es für den Tatbestand des Betruges nicht mehr an. Es liegt darin nur eine Schadensvertiefung. Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb dem Zeugen G. als iranischen Kaufmann die von der Strafkammer aufgezeigten Risiken des Geschäftes des Angeklagten an dem er sich beteiligen wollte, nicht ebenso bekannt gewesen sein sollten wie dem Angeklagten.

Vorinstanz: LG Düsseldorf,
Fundstellen
BGHSt 21, 118