BGH vom 04.07.1990
3 StR 121/89
Normen:
StPO § 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2;
Fundstellen:
AnwBl 1990, 626
BGHSt 37, 99
NJW 1990, 3030

Richterablehnung durch Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über weiteren Verfahrensgang

BGH, vom 04.07.1990 - Aktenzeichen 3 StR 121/89

DRsp Nr. 1993/2932

Richterablehnung durch Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über weiteren Verfahrensgang

»Zur Ablehnung von Richtern durch einen Angeklagten nach außerhalb der Hauptverhandlung erfolgter Verständigung zwischen Gericht und Mitangeklagten über den weiteren Verfahrensgang.«

Normenkette:

StPO § 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2;

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten dringt mit der Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO durch.

Die Berufsrichter der Strafkammer, der Vertreter der Staatsanwaltschaft und Vertreter des am Verfahren beteiligten Finanzamtes hatten, seit Anfang April 1987, außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche mit den Verteidigern der beiden Mitangeklagten G. und Sch. darüber geführt, ob bei einem Geständnis der Mitangeklagten das Verfahren gegen diese schneller beendet werden könne. Die Gespräche führten dazu, daß einer der Verteidiger für die Mitangeklagten in der Hauptverhandlung am 29. April 1987 einräumte, daß es einen mündlichen »Generalunternehmer-Vertrag« mit Dr. D. im Jahre 1970 nicht gegeben habe. Im Anschluß an dieses »Geständnis« stellte die Verteidigung des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung an den Vorsitzenden Fragen (u.a.) zum Inhalt der Gespräche, die zu dem »Geständnis« der Mitangeklagten geführt hatten. Aus der Antwort des Vorsitzenden ergab sich, daß die Berufsrichter nach Beratung mit den Schöffen den Verteidigern der Mitangeklagten mitgeteilt hatten, welche Sanktionen gegen die Mitangeklagten im Falle eines Geständnisses höchstens verhängt werden würden. Zusatzfragen der Verteidigung dahin, ob die Berufsrichter, insbesondere der Vorsitzende und der Berichterstatter, in den Gesprächen geäußert hätten, es handle sich um einen Urkundenprozeß, die Zeugen seien abgeladen worden, blieben sie bei ihren bisherigen Aussagen, so werde gegen sie ein Verfahren wegen vorsätzlicher Falschaussage eingeleitet werden (Zusatzfrage 1), beantwortete der Vorsitzende mit Nichtwissen, der Berichterstatter damit, daß er das Wort »Urkundenprozeß« ironisch benutzt habe; möglich sei, daß er gesagt habe, »nach Lage des Verfahrens könnte ein Verfahren gegen die Zeugen eingeleitet werden«. Die Frage (Zusatzfrage 2), ob die Berufsrichter gegenüber den Verteidigern der Mitangeklagten geäußert hätten, ohne Geständnis gebe es keine Bewährung, beantworteten Vorsitzender und Berichterstatter mit: »Wahrscheinlich ja«. Eine der weiteren Zusatzfragen lautete:

»3) Haben sich die zu Ziff. 1 angeführten Richter in einem Gespräch mit den Verteidigern der Angeklagten G. und Sch. in ,Verhandlungen, auf eine,Bewährungsstrafe, für den Fall eines Geständnisses geeinigt, und zwar auf eine solche von 2 Jahren. Ist eine Einigung auch über eine zusätzliche Geldstrafe erfolgt.

War als Geldauflage ursprünglich ein Betrag von 750 000 DM in Rede, der auf 500 000 DM für Sch. und G. - zusammen also 1 Mio DM - herabgehandelt wurde.

Der Vorsitzende und der Berichterstatter erklärten hierzu, sie wollten diese Fragen nicht beantworten.

Daraufhin lehnte der Beschwerdeführer die drei Berufsrichter der Strafkammer - jeden für sich - wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch begründete er damit, die abgelehnten Richter hätten die Gespräche ohne sein Wissen und ohne seine Beteiligung geführt. In den zahlreichen und intensiven Gesprächen sei auch die Rede davon gewesen, daß es ohne Geständnis keine Bewährungsstrafe gebe; die abgelehnten Richter und der Vertreter der Staatsanwaltschaft hätten sich mit den Verteidigern der Mitangeklagten G. und Sch. geeinigt, daß bei einem Geständnis der Mitangeklagten eine Bewährungsstrafe von zwei Jahren und eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen verhängt werde. Die von den abgelehnten Richtern zunächst vorgesehene Geldauflage von 750.000 DM für die Mitangeklagten sei in den Gesprächen auf 500.000 DM für jeden der beiden »ermäßigt« worden. Der Angeklagte M. habe sich als durch das Geständnis überrascht geäußert. In dem Ablehnungsgesuch werden die im Anschluß an das Geständnis der Mitangeklagten von der Verteidigung des Beschwerdeführers gestellten Fragen und die Antworten der Richter wiedergegeben, und es wird vorgetragen: Die Besorgnis der Befangenheit werde dadurch verstärkt, daß die Kammer in der Hauptverhandlung am 29. April 1987 einen förmlichen Hinweis zu Fragen der Strafzumessung erteilt und in ihm insbesondere darauf hingewiesen habe, daß auch eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in einem besonders schweren Fall in Betracht komme. Wenn das Ergebnis der Hauptverhandlung für die beiden Mitangeklagten bereits »ausgehandelt« worden sei, müsse ein besonnener Angeklagter in der Situation de Beschwerdeführers diesen Hinweis als eine Drohung ihm gegenüber verstehen.

Die Strafkammer verwarf mit Beschluß vom 7. Mai 1987 in der Besetzung mit den drei Berufsrichtern das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch als teilweise, nämlich insoweit - wegen Verspätung - unzulässig, »als es den Inhalt der außerhalb der Hauptverhandlung mit der Verteidigung der Angeklagten G. und Sch. geführten Gespräche zum Gegenstand hat«. Der Beschwerdeführer habe insoweit ein rechtzeitiges Vorbringen nicht glaubhaft gemacht. Die Gespräche hätten sich mehr als drei Wochen vor der Anbringung des Ablehnungsgesuchs ereignet. »Der Angeklagte M. hätte deshalb vortragen müssen, wann er von den Gesprächen und vom Inhalt (der in vielen Einzelheiten richtig wiedergegeben ist) erfahren hat, und diesen Vortrag glaubhaft machen müssen. Beides hat er nicht getan.«

Mit Schriftsätzen vom 7. und 12. Mai 1987 erhob der Beschwerdeführer Gegenvorstellungen. Mit ihnen rügte er unter anderem, die Strafkammer habe verkannt, daß das Ablehnungsgesuch auch auf die Art und Weise gestützt sei, in welcher der Vorsitzende und der Berichterstatter auf die in der Hauptverhandlung vom 29. April 1987 gestellten Fragen geantwortet hatten.

In seiner dienstlichen Äußerung zu dem Ablehnungsgesuch teilte der Vorsitzende u.a. mit, er habe Anfang April die Verteidiger der Mitangeklagten auf deren Frage nach der Möglichkeit von Gesprächen über eine schnelle Verfahrensbeendigung gebeten, bei den Verteidigern des Angeklagten M. nachzufragen, ob auch sie sich an den Gesprächen beteiligen wollten. Die Verteidiger der Mitangeklagten hätten tags darauf mitgeteilt, der Angeklagte M. beabsichtige nicht, ein Geständnis abzulegen; seine Verteidiger wollten nicht an einem Gespräch teilnehmen.

Mit Beschluß vom 13. Mai 1987 wies die Strafkammer in der Besetzung mit anderen als den abgelehnten Richtern den Befangenheitsantrag vom 29.4.1987 »- soweit er nicht bereits durch Beschluß vom 7.5.1987 als unzulässig verworfen worden ist -« als unbegründet zurück.

2. Die zulässig erhobene Rüge der Verwerfung dieses Ablehnungsgesuchs vom 29. April 1987 begründet die Revision.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Strafkammer in deren Beschluß vom 7. Mai 1987, der Beschwerdeführer sei. seiner Obliegenheit, in dem Ablehnungsgesuch vom 29. April 1987 die Ablehnungsgründe unverzüglich geltend zu machen und diesen Vortrag glaubhaft zu machen, nicht nachgekommen. Die Strafkammer verkennt die Richtung des Vortrags, mit dem das Gesuch begründet ist. Diese geht (in diesem Zusammenhang) dahin, die abgelehnten Richter hätten die bezeichneten Gespräche mit den Verteidigern der Mitangeklagten außerhalb der Hauptverhandlung geführt, ohne ihn, den Beschwerdeführer, daran zu beteiligen (Satz 1 der Begründung des Ablehnungsantrags) oder ihm sonst das für ihn in diesem Zusammenhang wichtige Wissen zu vermitteln (Satz 4 aaO). Daß die abgelehnten Richter ihn an den Gesprächen nicht beteiligt hatten, bedurfte als gerichtskundig keiner besonderen Glaubhaftmachung (vgl. im übrigen den Hinweis auf dienstliche Äußerungen, unter anderem der abgelehnten Richter). Daß sie den Antragsteller weder unmittelbar, noch über seinen Verteidiger vom wesentlichen Inhalt der Gespräche unterrichtet hatten, war ebenfalls gerichtskundig. Daran ändert nichts, daß nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden (Blatt 1582 f. d.A.) dieser die Verteidiger der Mitangeklagten gebeten hatte, bei den Verteidigern des Beschwerdeführers nachzufragen, ob auch sie sich an den Gesprächen beteiligen wollten, und die Verteidiger der Mitangeklagten am folgenden Tag mitteilten, der Angeklagte M. beabsichtige nicht, ein Geständnis abzulegen; seine Verteidiger wollten nicht an.einem Gespräch teilnehmen. Wenn die Verteidigung sich an einer »Verhandlung über ein Geständnis« auch ihres Mandanten nicht beteiligen will, dann hat dies nicht die Bedeutung eines Verzichts auf Information durch das Gericht über den Inhalt von Gesprächen, in denen notwendig auch die Beweislage und die Beweisführung erörtert werden; noch weniger kann eine mittelbare Nachfrage nach dem Willen, an Gesprächen über eine Geständnisbereitschaft teilzunehmen, eine solche Unterrichtung selbst ersetzen, zumal das Gericht eine Kommunikation zwischen ihm und den Verteidigern des Beschwerdeführers weder im einzelnen gelenkt, noch kontrolliert hat. Da die eine sachgerechte Handhabung allein gewährleistende Unterrichtung durch das Gericht wesentlich ist, kommt es für die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs nicht auf den Vortrag an, ob, in welchem Umfang, mit welchen Einzelheiten, auf welchem anderen Weg, mit welchem Grad an Zuverlässigkeit und zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller oder seine Verteidiger Kenntnisse über hier in Rede stehende Gespräche der abgelehnten Richter erlangt haben.

Das somit zulässige Ablehnungsgesuch vom 29. April 1987 ist auch begründet.

Seine Auslegung ergibt, daß der Beschwerdeführer mit ihm auch die in den Antworten der abgelehnten Richter hervorgetretene Reaktion auf seinen Wunsch, über Einzelheiten der außerhalb der Hauptverhandlung stattgefundenen Gespräche unterrichtet zu werden, zum Gegenstand der Prüfung machen wollte, ob die von ihm erklärte Besorgnis der Befangenheit begründet sei. Auch wenn das Gesuch nicht ausdrücklich auf diese Reaktion als besonderen Grund zur Besorgnis abhebt, ergibt sich dies doch aus dem Zusammenhang des Vortrags mit ausreichender Deutlichkeit. Das Gewicht, das in dem Ablehnungsgesuch diesem Vorgang beigemessen wird, zeigt sich schon daran, daß die Fragen, die Zusatzfragen und die jeweiligen Antworten wörtlich wiedergegeben werden, und zwar im Anschluß an die Behauptung einer Überraschungswirkung, die das »Geständnis« der Mitangeklagten bei dem Beschwerdeführer nach dessen Äußerung in der Hauptverhandlung ausgelöst haben soll. Namentlich wird zur Glaubhaftmachung der Antworten des Vorsitzenden und des Berichterstatters auf die Zusatzfragen Beweis durch Hinweis auf dienstliche Äußerungen dieser Richter angetreten. Daß das gesamte Verhalten der Richter, soweit es in diesem Antrag mitgeteilt wird, danach als Grund für eine Besorgnis der Befangenheit gelten sollte, wird auch daran deutlich, daß der nach Verlesung der ersten Fragen erfolgte rechtliche Hinweis auf die Möglichkeit der Annahme eines besonders schweren Falles von Steuerhinterziehung zur Begründung des Ablehnungsgesuchs mit herangezogen wird und daß dieses - abgesehen von einer seiner Formulierung dienenden kurzen Unterbrechung und dem Gerichtsbeschluß über die Abtrennung der Verfahren - im unmittelbaren Anschluß an die Erklärung des Vorsitzenden und des Berichterstatters auf die von der Verteidigung gestellten Zusatzfragen angebracht worden ist (Bl. 84 bis 87 des HV-Prot.). Nicht begründet, aber bestätigt wird diese Auslegung schließlich durch die mit Schriftsatz vom 7. Mai 1987 erhobenen Gegenvorstellungen der Verteidigung des Beschwerdeführers gegen den Beschluß vom selben Tage, mit dem nachdrücklich darauf abgehoben wird, das Ablehnungsgesuch sei auf die Art der unvollkommen erteilten Auskünfte sowie auf die teilweise Verweigerung jeglicher Auskunft auf die gestellten Fragen gestützt gewesen.

Der Senat braucht nicht zu prüfen, ob die Gespräche über eine zügige Erledigung der gegen die Mitangeklagten geführten Verfahren und die darauf gestützte Verurteilung dieser Angeklagten zu Bewährungsstrafen den rechtlichen Anforderungen entsprachen, die an eine solche Verständigung zu stellen sind (vgl. BVerfG - Kammer -, Beschluß vom 27. Januar 1987 - 2 BvR 1133/86, wistra 1987, 134). Im Rahmen ihrer rechtlichen Zulässigkeit wird eine solche Verständigung durch die Weigerung eines von mehreren Mitangeklagten, sich an ihr mit gleicher Zielrichtung zu beteiligen, nicht ausgeschlossen. Andererseits verpflichtet das Vorliegen widerstreitender Interessen eines solchen Mitangeklagten das Gericht zu besonderer Rücksichtnahme auf dessen Verteidigungsinteresse. Dadurch können dem Rahmen einer Verständigung mit den anderen Angeklagten und der Verfahrensweise bei ihr engere rechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere die rechtzeitige völlige Offenlegung in der Hauptverhandlung erforderlich sein. Von besonderer Bedeutung ist der mögliche Interessenwiderstreit zwischen mehreren Mitangeklagten jedenfalls unter dem hier entscheidenden Gesichtspunkt, ob das Vorgehen der Richter bei dem zu einer Verständigung nicht geneigten Mitangeklagten eine Besorgnis der Befangenheit zu wecken geeignet ist. Aus diesem Blickwinkel begegnet das Vorgehen der Richter jedenfalls insoweit Bedenken, als sie auf jeglichen Versuch verzichteten, den Beschwerdeführer über seine Verteidiger unmittelbar von Gang und Inhalt der informellen Gespräche zu unterrichten. Wenn das Gericht schon den Weg einer Erledigung einzelner Verfahren mittels eingehender, außerhalb der Hauptverhandlung geführter Verständigungsgespräche beschritt, so durfte es angesichts des erkennbaren Widerstreits der Interessen der mehreren Angeklagten nicht - ohne die Besorgnis der Befangenheit zu wecken - auf eine zuverlässige Unterrichtung des Beschwerdeführers verzichten. Diese Unterrichtung mußte die Einzelheiten der Gespräche so weit umfassen, daß bei einem verständigen Angeklagten nicht die Besorgnis auftreten konnte, die Richter verlören, etwa durch eine Bindung an Absprachen mit den Mitangeklagten oder durch ihr Verhalten oder das anderer »Verhandlungspartner« bei der Erörterung der Beweislage oder der in Betracht kommenden Rechtsfolgen, die Freiheit der Verhandlungsführung sowie ihres Urteils in seiner Sache. Allein durch eine so weitgehende zuverlässige Unterrichtung des Angeklagten mag dessen verständliche Besorgnis, mittelbar werde letztlich seine Sache hinter verschlossenen Türen ohne seine Kenntnis mitverhandelt, ausgeräumt werden können. Ist die danach gebotene zuverlässige Unterrichtung unterblieben, dann wird es in der Regel eine einfühlbare Besorgnis bei dem Angeklagten sowohl dann hervorrufen, wenn sich aus den in der Hauptverhandlung auf Fragen erteilten Auskünften der Richter Anhaltspunkte dafür ergeben, daß dazu begründeter Anlaß besteht, wie auch dann, wenn sich die Richter auch auf Befragen in der Hauptverhandlung nicht dazu bereit finden, entsprechende Auskünfte zu erteilen, die geeignet sein könnten, seine Besorgnis zu beseitigen oder aber zu verstärken.

So war es hier. Die Antwort des Berichterstatters auf die Zusatzfrage 1 (»Urkundenprozeß«; »Verfahren gegen Entlastungszeugen«) bietet Anhaltspunkte für die Besorgnis, über die Beweislage sei - ohne Wissen des Beschwerdeführers - in einer Weise »verhandelt« worden, die sein Verteidigungsinteresse beeinträchtigen konnte. Der Beschwerdeführer war bei den »Verständigungsgesprächen« nicht nur nicht selbst anwesend. Auch seine Verteidiger waren nicht dabei und waren auch nicht etwa aufgefordert worden - ohne eigene Beteiligung an einer auf Ablegen eines Geständnisses ihres Mandanten gerichteten Erörterung - solche Gespräche als Zuhörer begleitend zu »kontrollieren«; auch eine Unterrichtung durch das Gericht war nicht erfolgt. Unter diesen Umständen kann die Weigerung beider Richter, sich zu der Zusatzfrage 3 überhaupt zu äußern, nicht nur den Verdacht erwecken, die abgelehnten Richter hätten sich in unzulässiger Weise »auf einen ,Vergleich, im Gewande des Urteils, auf einen ,Handel, mit der Gerechtigkeit« (vgl. BVerfG aaO) eingelassen. Im Zusammenhang mit dem bezeichneten Mangel zuverlässiger Unterrichtung kann sie auch, worauf es hier allein ankommt, bei einem verständigen Angeklagten die Besorgnis begründen, er selbst sei durch feste, die Beweiswürdigung berührende Absprachen, die es den Richtern nicht mehr erlaubten, seine Sache in innerer Unabhängigkeit davon zu beurteilen, mittelbar zum »Objekt des Verfahrens« im Sinne der bezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geworden.

Nach allem ist die auf eine Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO gestützte Revision begründet (vgl. auch das Senatsurteil vom 11. Mai 1988 - 3 StR 566/87, BGHR StPO § 24 II Befangenheit 1).

3. Im Hinblick auf die neue Verhandlung und Entscheidung in der Sache bemerkt der Senat zu den Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils:

Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung angenommen und dabei »bedacht, daß nur ein verschwindend geringer Teil der fortgesetzten Tat in den zeitlichen Anwendungsbereich des § 370 Abs. 3 Nr. 1 der Abgabenordnung hineinragt und daß, wenn das nicht der Fall gewesen wäre, der Strafrahmen des alten Rechts mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren gegolten hätte. Die Kammer ist deshalb in materieller Beschränkung des formell anzuwendenden Rechts zu Gunsten des Angeklagten von einer oberen Grenze ausgegangen, die fünf Jahre Freiheitsstrafe nicht wesentlich übersteigt« (UA S. 537). Damit ist die Strafkammer von einem - zudem nach oben unbestimmten - Strafrahmen ausgegangen, den das Gesetz nicht vorsieht. Über diesen Rechtsfehler könnte das Revisionsgericht nicht mit der Erwägung hinweggehen, daß er den Angeklagten nicht beschwere. Er stellt vielmehr in Frage, ob die Kammer in Wahrheit selbst vom Vorliegen eines besonders schweren Falles ausgeht, da sie den für diesen Fall vorgesehenen gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen, der bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reicht, ersichtlich selbst für unangemessen hält. Die Erwägung der Strafkammer, daß der ganz überwiegende Teil der fortgesetzten Tat in die Zeit fällt, in der das Gesetz lediglich einen bis zu fünf Jahren reichenden Strafrahmen vorsah, also eine andere Bewertung solcher. Straftaten vornahm, kann, im Zusammenhang namentlich auch mit dem ungewöhnlich langen Zeitraum, der seit der Tat verstrichen ist, gegen die Annahme eines besonders schweren Falles sprechen. Unter diesen Umständen kann der Senat davon absehen, im Rahmen eines bloßen Hinweises die in der Rechtsprechung ersichtlich noch ungeklärte Frage zu entscheiden, ob das Vorliegen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO (»wenn der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern verkürzt , ... »), wie in dem angefochtenen Urteil (UA S. 535 f.), mit Schwergewicht damit begründet werden kann, daß der Angeklagte sich - nicht aus der Steuerhinterziehung, sondern - durch Teilhabe an dem erwarteten »Insidergewinn« (UA S. 532 ff.) bereichern wollte.

Zur verfahrensrechtlichen Seite der Behandlung des Ablehnungsgesuchs durch die abgelehnten Richter ist zu bemerken:

§ 26a StPO läßt nur die Entscheidung über die Ablehnung eines Richters als unzulässig zu und sieht nur für eine solche Entscheidung die Mitwirkung des abgelehnten Richters vor. Die Verwerfung einzelner von mehreren Ablehnungsgründen als unzulässig ist ebenso ausgeschlossen wie im Rahmen des § 346 Abs. 1 StPO die Verwerfung einzelner Revisionsgründe (vgl. Dünnebier in LR StPO 22. Aufl. § 26a Anm. I 1; vgl. weiter Wendisch aaO 24. Aufl. § 26a Rdn. 12 sowie 13). Das von der Kammer hier eingeschlagene Verfahren, mit dem sie einen Teil des Vorbringens, auf den das Gesuch gestützt ist, wegen vermeintlich unvollkommenen und nicht glaubhaft gemachten Vortrags ausschied, birgt die Gefahr, daß abgelehnte Richter, ohne zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch überhaupt berufen zu sein, auch die sachliche Überprüfung ihres eigenen Verhaltens den im Gesetz dafür vorgesehenen Richtern entziehen. So hatte die Teilentscheidung durch die abgelehnten Richter am 7. Mai 1987 zur Folge, daß die Strafkammer in der Besetzung, in der sie am 13. Mai 1987 über die Begründetheit im übrigen entschied, nicht nur keinen Anlaß sah, den als unzulässig erledigten Teil des Ablehnungsvorbringens auf seine Rechtzeitigkeit im einzelnen zu untersuchen, sondern daß sie es abgelehnt hat, ihn auf seine Begründetheit zu überprüfen.

Fundstellen
AnwBl 1990, 626
BGHSt 37, 99
NJW 1990, 3030