Gründe:

I. Das Amtsgericht München hat den Angeklagten am 10.09.2009 wegen unerlaubten Handeltreibens mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt.

Hiergegen hat der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 11.09.2009, beim Amtsgericht eingegangen am 14.09.2009, Revision eingelegt.

Das Urteil ist sodann dem Verteidiger am 23.09.2009 ordnungsgemäß zugestellt worden.

Da bis zum Ablauf des 23.10.2009 keine Revisionsbegründung beim Amtsgericht eingegangen ist, hat dieses am 30.10.2009 die Revision des Angeklagten durch Beschluss gemäß § 346 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Dieser Beschluss ist dem Verteidiger am 05.11.2009 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 06.11.2009, beim Amtsgericht eingegangen am 09.11.2009, hat der Verteidiger erklärt, das Rechtsmittel solle als Berufung durchgeführt werden. Mit Schriftsatz vom 19.11.2009, eingegangen am selben Tage, hat der Verteidiger beantragt, dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, und gleichzeitig das mit Schriftsatz vom 11.09.2009 als Revision eingelegte Rechtsmittel nunmehr als Berufung bezeichnet. Zur Begründung hat er ausgeführt, den Angeklagten treffe kein Verschulden daran, dass die Revision als unzulässig verworfen und nicht innerhalb der Begründungsfrist nach § 345 Abs. 1 StPO als Berufung umbezeichnet worden sei. Er, der Verteidiger, sei rechtsirrtümlich davon ausgegangen, dass die Bezeichnung des Rechtsmittels als Revision unschädlich sei, weil die Revision als Berufung behandelt würde, wenn keine Begründung der Revision innerhalb der Monatsfrist erfolge. Dieser Rechtsirrtum sei ihm auch nicht aufgefallen, als er den Verwerfungsbeschluss erhalten habe. Er habe vielmehr seinen Irrtum noch fortgesetzt und ihn auch noch dadurch dokumentiert, dass er mit Schriftsatz vom 06.11.2009 an das Amtsgericht darum gebeten habe, die Revision nunmehr als Berufung zu behandeln; er sei fehlerhaft von einem Fall des § 300 StPO ausgegangen.

Dem Angeklagten habe er, als ihn dieser nach Erhalt des Verwerfungsbeschlusses angerufen habe, telefonisch erklärt, es sei alles in Ordnung und das Rechtsmittel werde nunmehr als Berufung behandelt; dabei sei er immer noch seinem Rechtsirrtum unterlegen. Erst durch einen Anruf des Amtsrichters vom 16.11.2009 sei er auf seinen Rechtsirrtum hingewiesen worden. Er habe dies auch beim Nachlesen der entsprechenden Kommentarstellen bemerkt. Er habe den Angeklagten dann in einem Telefonat am 18.11.2009 aufgeklärt, dass er sich geirrt und es deshalb versäumt habe, die Revision innerhalb der Begründungsfrist als Berufung zu bezeichnen, und dass er nunmehr einen Antrag auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen werde und dafür nun eine Frist von einer Woche laufen würde. Bei dieser Besprechung habe ihn der Angeklagte auch mit der Stellung des Wiedereinsetzungsantrags beauftragt.

Die Generalstaatsanwaltschaft München hat mit Schreiben vom 30.12.2009, das dem Verteidiger am 20.01.2010 zugestellt worden ist, beantragt, den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zu verwerfen, weil er nicht innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StPO eingegangen sei. Der Verteidiger hat hierauf mit Schriftsatz vom 28.01.2010, eingegangen an diesem Tage, erwidert, die Wochenfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO habe erst mit der Kenntnis des Angeklagten begonnen. Dieser habe auf seine, des Verteidigers, Rechtsmeinung vertrauen dürfen, auch wenn diese fehlerhaft gewesen sei. Schließlich sei es ja sein, des Verteidigers, Verschulden gewesen, das dem Angeklagten nicht zugerechnet werden könne. Erst in dem dargelegten Telefonat vom 18.11.2009 habe er den Angeklagten aufgeklärt, so dass dieser erst seit diesem Zeitpunkt Kenntnis gehabt habe und die Wochenfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO deshalb erst am 18.11.2009 begonnen habe. Im Übrigen hat der Verteidiger in diesem Schriftsatz auf die Rechtsprechung des BGH hingewiesen, wonach Verschulden des Verteidigers an der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist dem Angeklagten nicht zugerechnet werden dürfe (BGH Beschlüsse vom 13.01.1997 - 4St R 612/96 - und vom 31.10.1995 - 3St R 456/95 -, jeweils zitiert nach Juris).

II. Der Angeklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts München vom 10.09.2009 form- und fristgerecht Revision eingelegt. Er war dadurch nicht gehindert, innerhalb der Frist zur Begründung der Revision (§ 345 Abs. 1 StPO) zur Berufung überzugehen (BGHSt 13, 388; 17, 44; 25, 321; BayObLGSt 1971,72; Meyer-Goßner StPO 52. Auflage § 335 Rn. 3). Da der Angeklagte innerhalb der Revisionsbegründungsfrist weder die Revision begründet hat noch zur Berufung übergegangen ist, hat er die Revisionsbegründungsfrist versäumt. Gegen die Versäumung dieser Frist findet die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt. Da die Wirkung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand darin besteht, dass das Verfahren in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt wird, kann der Rechtsmittelführer, wenn Wiedereinsetzung bewilligt wird, auch noch zur Berufung übergehen (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 335 Rn. 14 m. w. N.).

Für die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist gemäß § 46 Abs. 1 StPO das Berufungsgericht zuständig, da es zur Entscheidung über das Rechtsmittel selbst berufen ist, sofern - wovon hier ausgegangen werden kann - Wiedereinsetzung gewährt wird. Der Senat folgt insoweit dem OLG Zweibrücken (MDR 1979, 956 und 1985, 517), wonach der Rechtsmittelführer nicht daran gehindert ist, die Begründung der Revision durch die Erklärung zu ersetzen, er wolle zur Berufung übergehen. Es wäre insoweit formalistisch, von dem Rechtsmittelführer eine Revisionsbegründung zu verlangen, obwohl er in Wahrheit eine Revision nicht durchführen, sondern zur Berufung übergehen will. Die versäumte Handlung im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 2 StPO besteht ebenso wie die rechtzeitige Handlung im Sinne des § 46 Abs. 1 StPO in der die Revisionsbegründung ersetzenden Erklärung, statt der Revision die Berufung zu wählen (aA Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss vom 31.10.1980 - 1 Ws 343/80; OLG Köln Beschluss vom 12.03.1993 - Ss 42/93, jeweils zitiert nach juris; Meyer-Goßner aaO. § 335 Rn. 13; Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 46 Rn. 4; Maul in Karlsruher Kommentar StPO 6. Aufl. § 46 Rn. 1).

Die Sache wird deshalb an das Landgericht München I abgegeben, weil dieses zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Frist zum Übergang von der Revision zur Berufung zuständig ist.