VGH Baden-Württemberg - Urteil vom 19.10.2021
1 S 2579/21
Normen:
BGB § 242;
Vorinstanzen:
VG Freiburg, vom 05.07.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 7 K 2249/16

Recht der Erben auf Bestattungs- und unentgeltliches Ruherecht auf Friedhof der Vorfahren durch nicht verschriftlichten öffentlich-rechtlichen Vertrag

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.10.2021 - Aktenzeichen 1 S 2579/21

DRsp Nr. 2021/17424

Recht der Erben auf Bestattungs- und unentgeltliches Ruherecht auf Friedhof der Vorfahren durch nicht verschriftlichten öffentlich-rechtlichen Vertrag

1. Eine Fläche kann auch dadurch rechtlich die Eigenschaft eines öffentlichen Begräbnisplatzes erhalten, dass sie durch konkludente Handlung in nach außen erkennbarer Weise ihrer Bestimmung als öffentlicher Begräbnisplatz übergeben und tatsächlich in Dienst gestellt wird.2. Eine Verletzung der Vorschrift des § 54 Abs. 2 GemO, wonach eine Verpflichtungserklärung im Fall der Vertretung des Bürgermeisters durch zwei vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete unterzeichnet werden muss, begründet für öffentlich-rechtliche Verpflichtungserklärungen einen Formverstoß und führt gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB zu ihrer Nichtigkeit.3. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. § 242 BGB) steht der Berufung auf die Formnichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ausnahmsweise entgegen, wenn es nach Maßgabe der Beziehung der Beteiligten zueinander und aller Umstände des Einzelfalls nicht bloß unbefriedigend, sondern schlechterdings unvertretbar wäre, den Vertrag an dem bloßen Formmangel scheitern zu lassen (im Anschluss an VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.05.1989 - 3 S 3437/88 -, juris). Bei der danach gebotenen Würdigung der Gesamtumstände ist zu berücksichtigen, ob die Vertragsparteien den Vertrag zumindest fahrlässig in fehlerhafter Form abgeschlossen, diesen aber gleichwohl als gültig behandelt und abredegemäß erfüllt haben, ferner ob ein öffentliches Interesse an der Vertragserfüllung und -durchführung besteht und welches konkrete Gewicht dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Formvorschriften im Einzelfall zukommt sowie schließlich ob sich auf andere Weise tragbare Zustände herstellen lassen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05.07.2017 - 7 K 2249/16 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Normenkette:

BGB § 242;

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Berechtigung aus einer vertraglichen Vereinbarung über ein Bestattungs- und unentgeltliches Ruherecht.

Der xxxx geborene Kläger zu 1, der xxxx geborene Kläger zu 2 und die xxxx geborene Klägerin zu 3 sind die Ur-, Ur-, Urenkel der xxxxxxxxxxxxxxx, die mit Kaufvertrag vom 20.01.1852 das Eigentum an dem 1,12 a großen Flurstück xx der Gemarkung Kork erwarb. Seit der Eintragung des Eigentums im Grundbuch im Jahr 1856 erfolgten keine weiteren Eintragungen. Das Grundstück diente als Familiengrabstätte für die Mitglieder der Familie xxxxx (sogenanntes "xxxxx-Gärtel"). Die Gemeinde Kork unterhielt und pflegte die Grabstätte unentgeltlich. In dem Familiengrab haben xxxxxxxxxxxxxxxx und ihr Ehemann xxxxxxx, deren Sohn xxxx und zahlreiche weitere Abkömmlinge - darunter xxxxxxxxxxxx, die Großmutter der Kläger - ihre letzte Ruhestätte gefunden. Zuletzt wurden u.a. xxxxxxxxxx, der Onkel der Kläger, sowie xxxx und xxxxxxxxxxxxxx, geb. xxxxx, die Eltern der Kläger, bestattet. Das Landesamt für Denkmalpflege stuft das "xxxxx-Gärtel" aus heimatgeschichtlichen und teilweise aus künstlerischen Gründen als Kulturdenkmal ein.

Anlässlich des Ausbaues der Friedhofsstraße im Jahr 1975, bei der eine Teilfläche des Flurstückes Nr. xx überbaut wurde, wurden die zwischenzeitlich unklaren Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück offenbar. Die Beklagte, seit der Eingemeindung Rechtsnachfolgerin der Gemeinde Kork, wandte sich an die Eltern der Kläger. Da eine Erbenermittlung in der Nachfolge der xxxxxxxxxx xxxxx aufgrund der Vielzahl von Erben aussichtslos erschien, regte die Beklagte zunächst an, dass die Erben aus dem auf dem Friedhofsgrundstück beerdigten Familienstamm im Rahmen eines Aufgebotsverfahrens gemäß § 927 BGB das Eigentum an dem Grundstück unter Ausschluss der übrigen Erben erwerben. Nachdem sich ein solches Aufgebotsverfahren als sehr aufwendig herausstellte, schlug das Liegenschaftsamt mit Schreiben vom 05.07.1976 vor, das Aufgebotsverfahren zugunsten der Beklagten durchzuführen. Der damit verbundene direkte Eigentumserwerb habe zwar einen Ausschluss aller Erben der xxxxxxxxxxxxxxxx zur Folge, könne aber mit einem wesentlich geringeren Aufwand durchgeführt werden. Für den Fall, dass die Eltern der Kläger mit einer solchen Regelung einverstanden wären, würde "die Stadt Kehl sich verpflichten, den Friedhofsteil nach wie vor der Familie xxxxx wie im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen". Ausweislich einer Gesprächsnotiz vom 28.08.1976 erklärte der Vater der Kläger, dass man mit dem Vorschlag einverstanden sei, "wenn den xxxxx-Erben sichergestellt wird, daß die Nutzung des Friedhofs im bisherigen Umfang von der Familie xxxxx erfolgen kann und die Stadt den Friedhofsteil unterhält".

Mit Beschluss vom 07.12.1976 beauftragte der Ortschaftsrat Kork das Liegenschaftsamt der Beklagten "mit der Grenzberichtigung im ,xxxxx-Garten'". Nachdem sich sowohl das Stadtbauamt als auch die Friedhofsverwaltung für den Abschluss der Vereinbarung für unzuständig erklärt hatten, wandte sich das Liegenschaftsamt unter dem 23.12.1976 an das Hauptamt der Beklagten mit der Bitte um Klärung der Zuständigkeit. In dem Vermerk heißt es u.a.: "Als Verhandlungsergebnis wurde erreicht, dass die Erben bereit wären, gegen ein Aufgebotsverfahren, in dessen Verlauf die Stadt Kehl Eigentümerin des Flurstückes Nr. xx wird, nichts einzuwenden, wenn wie bisher Familienangehörige der Eigentümerin bestattet werden können und die Grabpflege übernommen wird". Hierauf vermerkte Bürgermeister xxxx, (zweiter) Beigeordneter für Finanzen, zu dessen Geschäftsbereich das Liegenschaftsamt gehörte, am 29.12.1976 handschriftlich, "keine Zuständigkeiten (zu) suchen, sondern (die Sache) erledigen (Federführung aufgrund von Ziffer III. d. Vereinbarungsentwurfs)".

Unter dem 13.01.1977 übersandte die Beklagte den Eltern der Kläger eine von dem Beamten xxxxxxxx, Leiter des Liegenschaftsamtes, unterzeichnete Vereinbarung zwischen der Stadt Kehl und "den Erben auf Ableben der xxxxxxxxxx xxxxx, geb. xxxxxxxx, gestorben im Jahre 1874 in Karlsruhe, diese vertreten durch a) xxxxxxxxxxx geb. xxxxxxx, [...], b) xxxxxxxxx, [...], c) xxxxxxxxxxxxxx, geb. xxxxx, [...]" (im Folgenden: Vertragspartner). Die Vereinbarung bezeichnet in einem Vorbericht als ihr Ziel, "die rechtlichen Zustände den zwischenzeitlich eingetretenen tatsächlichen Zuständen anzugleichen, aber auch den Zweck der Familiengrabstätte zu erhalten".

In einer Gesprächsnotiz vom 21.01.1977 ist festgehalten, dass der Vater der Kläger mit der Vereinbarung grundsätzlich einverstanden sei, anstelle der Bezeichnung "Erben" jedoch "Nachfahren" eingesetzt werden solle. Unter dem 26.02.1977 sandte die Mutter der Kläger der Beklagten ein von ihr, xxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxx am 27.01.1977 unterzeichnetes Exemplar der Vereinbarung vom 13.01.1977 zurück und bat darum, die in die Vereinbarung eingefügten Änderungen einzufügen. Die Änderungen betrafen die Regelung in Ziffer II. Dort wurde im ersten Satz das Wort "heute" gestrichen und als vierter Satz hinzugefügt: "Die vorstehenden Vereinbarungen unterliegen keiner zeitlichen Begrenzung".

Das Liegenschaftsamt der Beklagten übersandte mit von dem Beamten xxxxx unterzeichneten Schreiben vom 16.03.1977 drei Mehrfertigungen der Vereinbarung vom 13.01. und 27.01.1977 (im Folgenden: Vereinbarung von 1977) und teilte mit, dass man die gewünschten Änderungen nachgefügt habe. Die Vereinbarung hatte danach folgenden Inhalt:

I.

Die Stadt Kehl (Rechtsnachfolgerin der Gemeinde Kork) übernimmt das sogenannte "xxxxx-Gärtel" in ihre Wartung und Pflege im Umfange wie dies bereits bisher von der Gemeinde Kork geschehen, mindestens im gleichen Umfang wie sie ihren eigenen Friedhof wartet und pflegt.

II.

Die Stadt Kehl räumt den Erben der xxxxxxxxxxxxxxx, soweit diese heute bekannt und auch erbrechtlich erfassbar sind, das Recht ein, sich innerhalb des "xxxxx-Gärtels" beisetzen zu lassen. Ferner wird ihnen ein unentgeltliches Ruherecht eingeräumt. Für die Aufbahrung des Leichnams, Inanspruchnahme der Friedhofskapelle, Beisetzung u.a. gilt die Satzung der Stadt Kehl. Die vorstehenden Vereinbarungen unterliegen keiner zeitlichen Begrenzung.

III.

Diese Vereinbarung tritt erst und nur dann in Kraft, wenn die Stadt Kehl Eigentum an Flst.Nr. xx der Gemarkung Kork erlangt hat. Die für den Erwerb notwendigen Massnahmen wird die Stadt Kehl einleiten. Die Erben werden die Massnahmen der Stadt im Aufgebotsverfahren, soweit notwendig, unterstützen."

Mit Ausschlussurteil des Amtsgerichts Kehl vom 25.05.1977 (2 C 36/77) wurde der Eigentümer des Grundstückes Flurstück Nr. xx der Gemarkung Kork mit seinem Recht ausgeschlossen. Die Beklagte wurde am 06.02.1978 als Eigentümerin des Grundstückes in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit wurde die Vereinbarung von 1977 abredegemäß erfüllt.

Im Jahr 2014 teilten die Kläger dem Liegenschaftsamt der Beklagten mit, dass sie die leiblichen Rechtsnachfolger der mittlerweile verstorbenen Vertragspartner der Familie xxxxx bzw. die weiteren Erben der xxxxxxxxxxxxxxxx seien, in die Rechte und Pflichten der Vereinbarung von 1977 vollumfänglich einträten und das "xxxxx-Gärtel" als Familiengrabstätte erhalten möchten.

Die Ortsverwaltung Kork antwortete im Jahr 2016, dass die Kläger aus der Vereinbarung von 1977 nicht berechtigt seien. Ziffer II. der Vereinbarung beschränke den Kreis der Begünstigten auf die Abkömmlinge der xxxxxxxxxx xxxxx, "soweit diese heute bekannt und auch erbrechtlich erfassbar" seien. Damit könnten nur Personen gemeint sein, die zum damaligen Zeitpunkt bereits lebten. Dieser Auslegung stehe weder die hinzugefügte Ergänzung der Regelung "ohne zeitliche Beschränkung" noch die Streichung des Adverbs "heute" im Vertragstext entgegen. Hiermit werde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die begünstigten Abkömmlinge nicht bereits im Zeitpunkt der Unterschrift bekannt gewesen sein mussten, sondern es ausreichte, wenn dies im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs der Fall sei. Im Übrigen sei das Grundstück bereits im Jahr 1977 Teil des öffentlich-rechtlich gewidmeten Friedhofs gewesen. Eine Vereinbarung, die von der damaligen oder einer späteren Friedhofssatzung nicht gedeckt sei, wäre jedoch nichtig. Man sei jedoch bereit, den Klägern das Recht zur Beisetzung auf dem Grundstück einzuräumen. Danach sei die Vereinbarung von 1977 aber endgültig erledigt. Ein Begräbnisrecht für alle Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxx auf alle Zeiten sei nicht gewollt.

Am 07.07.2016 haben die Kläger mit dem Ziel Klage erhoben, festzustellen, dass sie Rechtsnachfolger der xxxxxxxxxxxxxxxx und damit mit allen Rechten und Pflichten Vertragspartner der Vereinbarung von 1977 geworden seien. Zur Begründung haben sie angeführt: Die Beklagte verweigere die Anerkennung ihrer Berechtigung aus der Vereinbarung von 1977. Diese ergebe sich jedoch aus der Tatsache, dass sie die gesetzlichen Erben der xxxxxxxxxxxxxxxxx und Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxx seien. Die Vereinbarung stelle klar, dass sie keiner zeitlichen Begrenzung unterliege. Die Beklagte ignoriere die von der Mutter der Kläger vorgenommene Streichung und Ergänzung. Weitergehende konkrete Ansprüche aus dem Vertrag machten sie derzeit nicht geltend, da sie sich zum aktuellen Zeitpunkt nicht entscheiden könnten, ob sie tatsächlich von einem Begräbnisrecht Gebrauch machen wollten. Die Feststellung ihrer Rechtsstellung als Berechtigte stehe nicht entgegen, dass die Vereinbarung auf ein Grundstück bezogen sei, welches auf einem öffentlich-rechtlich gewidmeten Friedhof liege. Gleiches gelte für die Behauptung der Beklagten, dass der Vertrag von einem hierzu nicht berechtigten Beamten unterzeichnet worden sein soll. Beide Umstände machten den Vertrag nicht nichtig.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen: Hinsichtlich der begehrten isolierten Feststellung der Rechtsnachfolge der Vertragspartner der Vereinbarung von 1977 fehle es an einem berechtigten Feststellungsinteresse; denn es handele sich um die bloße Vorfrage eines Rechtsverhältnisses. Zudem betreffe sie ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis; allerdings verzichte man auf eine Rüge des unzulässigen Rechtweges. Bei sachgerechter Auslegung erfasse die Vereinbarung von 1977 als Berechtigte auch die Kläger, da diese zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits geboren gewesen seien, nicht aber deren Abkömmlinge. Die Beklagte sei daher bereit, den Klägern die Möglichkeit einzuräumen, sich im "xxxxx-Gärtel" beisetzen zu lassen. Damit fehle es an einem Feststellungsinteresse für eine Fortsetzung des Klageverfahrens. Ungeachtet dessen sei die Vereinbarung von 1977 nichtig, weil sie von einem hierzu nicht berechtigten Beamten des Liegenschaftsamtes unterzeichnet worden sei.

Mit Beschluss des Gemeinderates vom 30.11.2016, der am 15.12.2016 bekannt gemacht worden ist, hat die Beklagte § 31 ihrer Friedhofssatzung vom 26.07.2016 geändert. § 31 Abs. 3 und Abs. 4 Friedhofssatzung lauten nunmehr wie folgt:

"(3) Die Grabstätte "xxxxx-Gärtel" auf dem Städtischen Friedhof in Kork, die sich im Wesentlichen auf dem Grundstück Flurstück-Nr. xx der Gemarkung Kork erstreckt, ist Bestandteil des Städtischen Friedhofs und unterliegt dieser Friedhofssatzung.

(4) Mit dem 31.12.2029 läuft ein Grabnutzungsrecht ab,

1. das bei Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 bereits bestand und nicht in Übereinstimmung mit dieser Friedhofsordnung oder eine späteren Satzung verlängert oder wiederbegründet wurde,

2. das nach Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 mit einem Inhalt neu begründet, verlängert oder wiederbegründet wurde, welcher in der jeweils geltenden Satzung nicht vorgesehen war,

3. an einem Grab, das erst nach Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 in einen Friedhof der Stadt Kehl einschließlich ihrer Ortschaften einbezogen wurde,

wenn nicht im Einzelfall ein früherer Ablauf feststellbar ist. Sofern die Ruhezeit seit der letzten vor dem 01.01.2016 erfolgten Bestattung noch nicht abgelaufen ist, läuft das Grabnutzungsrecht frühestens mit dem Ablauf der Ruhezeit ab. Sofern die Art der Grabstätte der bei Ablauf geltenden Friedhofssatzung entspricht, kann das Nutzungsrecht auf Antrag des Berechtigten in ein Nutzungsrecht an einem Wahlgrab nach Maßgabe dieser Satzung umgewandelt werden. Der Ablauf des Nutzungsrechts nach den Sätzen 1 und 2 dieses Absatzes bleibt von der Umwandlung unberührt. Das umgewandelte Grabnutzungsrecht kann nach Maßgabe dieser Satzung verlängert oder wiederbegründet werden."

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 05.07.2017 festgestellt, dass die Kläger als Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx bzw. ihrer Mutter xxxxxxxxx xxxxx, geborene xxxxx, mit allen Rechten und Pflichten aus dem zwischen der Stadt Kehl und den "Erben auf Ableben der xxxxxxxxxxxxxxxx, geborene xxxx-xxx, vertreten durch xxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx und xxxxxxxxxxxxxx" geschlossenen Vertrag vom 13.01.1977 bzw. vom 27.01.1977 berechtigt seien.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten sei eröffnet, da die streitgegenständliche Vereinbarung ein öffentlich-rechtliches unentgeltliches und unbefristetes Erbbegräbnisrecht regele. Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Antrag der Kläger bezeichne ein konkretes Rechtsverhältnis. Die von der Beklagten bestrittene Wirksamkeit der Vereinbarung begründe ein berechtigtes Feststellungsinteresse. Die Klage sei auch begründet. Denn die Kläger seien als Berechtigte der Vereinbarung aus dem Jahr 1977 anzusehen. Die Vereinbarung räume nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Beteiligten jedenfalls den Abkömmlingen der xxxxxxxxxx xxxxx, die ihre Nachkommenschaft über den Stamm des 1866 verstorbenen Sohnes xxxx und dessen 1912 verstorbenen Sohn xxxxxxxxxxxxx begründeten, ein Begräbnis- und unentgeltliches Ruherecht ein. Hierfür spreche maßgeblich die Vorgeschichte des Vertragsschlusses, bei der es den Beteiligten darum gegangen sei, der Familie xxxxx die Nutzung des Friedhofs weiterhin im bisherigen Umfang zu ermöglichen. Die Vereinbarung sei auch nicht formunwirksam. Denn die Beamten xxxxxxx und xxxxx hätten mit der am 29.12.1976 erteilten Vollmacht des Bürgermeisters xxxx gehandelt. Der Wirksamkeit der Vereinbarung stehe auch kein Vertragsverbot entgegen. Soweit die Beklagte mit der Einräumung eines unentgeltlichen Ruherechts auf die Erhebung von Sondernutzungsgebühren für ein Grabnutzungsrecht verzichtet habe, führe der hierin liegende Verstoß gegen das Gebot der Abgabenerhebung nicht zur Nichtigkeit der vertraglichen Regelung, weil diese im Wege einer geltungserhaltenen Auslegung als ein zeitlich auf 60 Jahre beschränkter und damit rechtmäßiger Verzicht aufrechterhalten werden könne. Schließlich könne offenbleiben, ob § 31 Abs. 3 und 4 der Friedhofssatzung in ihrer heutigen Fassung zu einer späteren Befristung der geltend gemachten Rechte führe, da die Kläger eine Feststellung ihre Berechtigung allein für den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung begehrten.

Gegen das Urteil hat der Senat auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 08.08.2019 - 1 S 2793/17 - die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte geltend: Die Feststellungsklage sei weiter mangels berechtigten Feststellungsinteresse unzulässig. Denn die Kläger begehrten mit der Klage weiter nicht die Feststellung konkreter Rechte aus der Vereinbarung aus 1977; die Feststellung ihrer Berechtigung sei jedoch denklogisch nicht von dem Inhalt der Vereinbarung zu trennen. Die Beklagte sei weiterhin zu einer Beisetzung der Kläger auf dem "xxxxx-Gärtel" und einer Pflege der Gräber bereit; die Bestattung weiterer Generationen komme indes nicht in Betracht. Ungeachtet dessen sei die Vereinbarung von 1977 unwirksam, da weder der Beamte xxxxx noch der Beamte xxxxxxxx befugt gewesen seien, ein ewiges Nutzungsrecht auf einem städtischen Friedhof und eine ewige Pflegeverpflichtung für diese Fläche zu vereinbaren. Der handschriftliche Vermerk des Beigeordneten xxxxx vom 29.12.1976 stelle entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine rechtsgeschäftliche Erklärung dar; Gegenstand sei allein die interne Klärung behördlicher Zuständigkeiten gewesen. Bei Verständnis der Vereinbarung im Sinne eines ewigen Ruherechts hätte auch der Oberbürgermeister seine Zuständigkeiten überschritten; denn hierzu hätte es eines Gremienbeschlusses bedurft. Die hierin liegende Abgabe von Gemeindevermögen ohne Gegenleistung verstoße gegen § 92 Abs. 1 GemO. Der von dem Verwaltungsgericht angenommene Gebührenverzicht gehe ins Leere, weil die Friedhofssatzung der Stadt Kehl zu keinem Zeitpunkt einen Gebührentatbestand für einen Grabtypus geregelt habe, der demjenigen der Grabstätte "xxxxx-Gärtel" entspreche. Hinzukomme, dass die Grabstätte nach Auffassung der Beklagten erst mit dem Eigentumserwerb im Jahr 1977 dem öffentlichen Friedhof zugewachsen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 05.07.2017 - 7 K 2249/16 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, dass ihre Klage im erstinstanzlichen Verfahren ausschließlich auf die Feststellung gerichtet gewesen sei, dass sie Rechtsnachfolger der Vertragsparteien aus dem Jahr 1977 geworden seien. Die Feststellung weder der Wirksamkeit der Vereinbarung noch konkreter Rechte aus dieser sei Gegenstand der Klage gewesen. Ungeachtet dessen verstoße es jedenfalls gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte sich nunmehr auf eine Verletzung des § 54 GemO berufe. Zudem habe die Beklagte das Recht, die Nichtigkeit der Vereinbarung einzuwenden, aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs verwirkt.

Die Kläger haben am 15.11.2017 einen gegen § 31 der Friedhofssatzung der Stadt Kehl in der Fassung vom 30.11.2016 gerichteten Normenkontrollantrag gestellt; das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen xxxxxxxxxxx geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte (1 Band Papierakte, 1 Band eAkte), die Verfahrensakte des Verwaltungsgerichts und die Verwaltungsvorgänge (VV) der Beklagten (5 Bände) sowie die gerichtliche Verfahrensakte xxxxxxxxxxx verwiesen, die beigezogen worden sind.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet (I.). Die Klage ist zulässig (II.) und begründet (III.).

I. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ist gegeben. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Danach ist der Senat an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, welches den Verwaltungsrechtsweg ausdrücklich bejaht hat (S. 9 f. UA), gebunden. Anderes gilt nur, wenn das erstinstanzliche Gericht verfahrensfehlerhaft entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges durch Beschluss entschieden hat, obwohl der Rechtsweg von einer Partei gerügt worden ist; in einem solchen Fall hat der Verwaltungsgerichtshof zu prüfen und zu entscheiden, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.01.1994 - 7 B 198.93 - juris, Rn. 5; OVG Nds., Urt. v. 20.06.2019 - 11 LC 121/17 -, juris Rn. 23). Dies ist hier nicht der Fall. Denn die Beklagte hat die von ihr im erstinstanzlichen Verfahren zunächst erhobene Rüge des zulässigen Rechtswegs zurückgenommen.

II. Die Klage ist zulässig.

1. Die allgemeine Feststellungsklage ist statthaft.

a) Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungklage). Unter einem Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urt. v. 25.10.2017 - 6 C 46.16 - juris, Rn. 12 m.w.N.). Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses sind nicht feststellungsfähig (BVerwG, Urt. v. 12.06.1992 - 7 C 5.92 - juris, Rn. 20; Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 43 Rn. 28). Hierbei handelt es sich um solche Umstände, die Voraussetzung für das Entstehen eines Rechts sind, für sich genommen aber keine Rechte oder Pflichten begründen. Dies sind insbesondere die Tatbestandsmerkmale, von deren Vorliegen die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BVerwG, Urt. v. 20.11.2003 - 3 C 44.02 -, juris Rn. 18; Urt. v. 12.06.1992 - 7 C 5.92 -, juris Rn. 20).

Die bei sachdienlichem Verständnis des Klageantrages im Sinne seines Wortlautes nicht auf die Eigenschaft als Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxx beschränkte Feststellung der Berechtigung der Kläger aus der Vereinbarung von 1977 betrifft danach ein durch einen - wie im Folgenden unter III. 1. dargelegt - öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. § 54 LVwVfG) begründetes, konkretes und zwischen den Beteiligten streitiges Rechtsverhältnis.

b) Der Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage steht auch der Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegen. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist hier im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht der Fall. Denn eine Geltendmachung des durch die Vereinbarung von 1977 eingeräumten Bestattungs- und unentgeltlichen Ruherechts setzte tatbestandlich ein Ableben der Kläger voraus.

2. Die Kläger sind klagebefugt. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, der entsprechende Anwendung auf die allgemeine Feststellungsklage findet (st. Rspr.; vgl. nur BVerwG, Urt. v. 05.07.2018 - 3 C 21.16 -, juris Rn. 21), ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Hier erscheint es möglich, dass die Kläger durch die von der Beklagten versagte Anerkennung ihrer Rechtsstellung aus der Vereinbarung von 1977 in eigenen Rechten verletzt sind. Ein möglicher Anspruch weiterer Generationen aus der Vereinbarung, den geltend zu machen die Kläger selbst nicht befugt wären, ist nicht Gegenstand der Klage.

3. Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass sie aus der Vereinbarung von 1977 berechtigt sind. Die Feststellungsklage ist nur zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein (BVerwG, Beschl. v. 20.12.2017 - 6 B 14.17 -, juris Rn. 13). Es muss im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition des Klägers zu verbessern (BVerwG, Beschl. v. 20.12.2017 - 6 B 14.17 -, juris Rn. 13; Urt. v. 25.10.2017 - 6 C 46.16 -, juris Rn. 12). So verhält es sich hier. Denn die Wirksamkeit und damit die Berechtigung der Kläger aus der Vereinbarung von 1977 wird von der Beklagten bestritten.

4. Die Kläger verfügen auch über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger offensichtlich keine tatsächlichen oder rechtlichen Vorteile bringen kann und daher nutzlos ist (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 11.05.2021 - 1 S 1048/21 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urt. v. 06.10.2020 - 4 B 10.20 -, juris Rn. 11 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Zwar hat die Beklagte bis zuletzt ihre grundsätzliche Bereitschaft erklärt, die Beisetzung der Kläger auf dem "xxxxx-Gärtel" zuzulassen und deren Gräber zu pflegen. Einen weitergehenden Anspruch könnten die Kläger auch bei gerichtlicher Feststellung der umfassenden Wirksamkeit der Vereinbarung von 1977 zu ihren Gunsten nicht erstreiten. Jedoch hat die Beklagte den Klägern das Bestattungs- und gebührenfreie Grabnutzungsrecht bisher nicht in verbindlicher, unbedingter und rechtswirksamer Form zugesichert, sondern wiederholt einen Vorbehalt der Zustimmung durch den Gemeinderat und einer entsprechenden Änderung der Friedhofssatzung formuliert.

III. Die Klage ist auch begründet. Die Voraussetzungen der von den Klägern begehrten Feststellung liegen vor. Die Kläger sind aus der Vereinbarung von 1977 berechtigt. Die Vereinbarung von 1977, die als öffentlich-rechtlicher Vertrag ein Bestattungs- und gebührenfreies Grabnutzungsrecht regelt (1.), erfasst als Begünstigte auch die Kläger (2.). Auf die Nichtigkeit der Vereinbarung kann die Beklagte sich nicht berufen (3.).

1. Die Vereinbarung von 1977 ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag.

a) Die §§?54 ff. LVwVfG finden auf Verträge, die - wie hier die mit der Annahme durch die Beklagte mit Schreiben des Liegenschaftsamtes vom 16.03.1977 - bereits vor dem Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes vom 21.06.1977 (GBl S. 227) am 15.07.1977 geschlossen worden sind, jedenfalls insoweit Anwendung, als die Vorschriften Grundsätze regeln, die bereits zuvor anerkannt waren (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.01.1990 - 4 C 21.89 -, juris Rn. 36; NK-VwVfG/Christoph Brüning/Pino Bosesky, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 54 Rn. 91 m.w.N.; BeckOK VwVfG/Kämmerer, 51. Ed. 1.4.2021, VwVfG § 54 Rn. 23)

Die Frage, ob ein Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur ist, beurteilt sich sowohl nach den vor dem Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes geltenden Grundsätzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72 -, juris Rn. 18) als auch gemäß § 54 Satz 1 LVwVfG nach dem anhand objektiver Kriterien zu ermittelnden Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung (vgl. Schoch/Schneider VwVfG/Rozek, Juli 2020, VwVfG § 54 Rn. 38). Danach liegt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vor, wenn er bei objektiver Betrachtung ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, ändert oder aufhebt.

b) Dies ist hier der Fall. Die Vereinbarung von 1977 ist bei Würdigung ihres Inhaltes jedenfalls in ihrem Schwerpunkt öffentlich-rechtlicher Natur.

aa) Das in Ziffer II. der Vereinbarung eingeräumte "Recht, sich" innerhalb des "'xxxxx-Gärtels' beisetzen zu lassen", verbunden mit einem "unentgeltlichen Ruherecht", ist als ein öffentlich-rechtliches Recht zu qualifizieren.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts bestätigt die Vereinbarung allerdings nicht nur ein sogenanntes Erbbegräbnisrecht, welches ungeachtet des rechtlichen Charakters seiner erstmaligen Zulassung bei Anlage des Familiengrabes im Jahr 1852 aufgrund einer historisch gewandelten Rechtsauffassung nunmehr als öffentlich-rechtliches Sondernutzungsrecht an einer Grabstätte zu qualifizieren wäre (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 08.07.1960 - VII C 123/59 -, BVerwGE 11, 68; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.01.1961 - 3 K 82/59 -, VerwRspr 1962, Nr. 5; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.08.1966 - I 602/65 -, ESVGH 17, 79 [79 f.]; ausführlich Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., Kapitel 11 Rn. 74 ff.; aus jüngerer Zeit OVG NRW, Beschl. v. 06.06.2016 - 19 A 1039/15 -, juris Rn. 8 ff.; Urt. v. 15.11.1991 - 19 A 1492/88 -, juris, Rn. 59 ff.).

Vielmehr begründet Ziffer II. der Vereinbarung von 1977 originär ein öffentlich-rechtliches Bestattungs- und unentgeltliches Grabnutzungsrecht auf einem öffentlichen Friedhof (zur Maßgeblichkeit der Lage außerhalb eines öffentlichen Friedhofs für die Annahme eines privatrechtlichen Erbbegräbnisses vgl. OVG NRW, Beschl. v. 06.06.2016 - 19 A 1039/15 -, juris Rn. 2 ff.), welches nach heutiger Rechtslage einem Sondernutzungsrecht an einem Wahlgrab unter Befreiung von der hierfür vorgesehenen maximalen Nutzungsdauer und Gebühr entspricht (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 BestattG und § 12 Friedhofssatzung der Stadt Kehl). Denn jedenfalls im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vereinbarung von 1977 war das Flurstück Nr. xx als öffentliche Friedhofsfläche gewidmet. Zwar lässt sich anhand der vorliegenden Akten eine förmliche Widmung bis zu jenem Zeitpunkt nicht feststellen. Eine Fläche kann jedoch auch dadurch rechtlich die Eigenschaft eines öffentlichen Begräbnisplatzes erhalten, dass sie durch konkludente Handlung in nach außen erkennbarer Weise ihrer Bestimmung als öffentlicher Begräbnisplatz übergeben und tatsächlich in Dienst gestellt wird (vgl. OVG MV, Urt. v. 28.03.2007 - 2 L 360/02 -, juris Rn. 54). Diese Voraussetzungen sind hier nach Würdigung sämtlicher Umstände zu bejahen.

Einen ersten Hinweis auf eine frühzeitige Widmung des Grundstückes als Friedhofsfläche liefert der Bericht der Gemeinderäte der vier Kirchspielgemeinden Kork vom 05.01.1851, der durchweg von dem beabsichtigten Verkauf "eines Platzes auf dem hiesigen Gottesaker" an die Familie des Kirchenrates xxxxx spricht (vgl. Bl. 9 Verwaltungsvorgang[VV]-Grundstückssache). Nach dem Verkauf grenzte das Flurstück Nr. xx bis heute unmittelbar an die (weiteren) Flächen des Städtischen Friedhofes Kork an. Die Beklagte ging bei Anbahnung der streitgegenständlichen Vereinbarung im Jahr 1976 ersichtlich davon aus, dass das Grundstück hierbei weiterhin Teil des öffentlichen Friedhofes war. So spricht das Liegenschaftsamt im Schreiben vom 05.07.1976 von dem Eigentum "des Friedhofsteils" und stellt in Aussicht, sich zu verpflichten, "den Friedhofsteil" nach wie vor der Familie xxxxx wie im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen (Bl. 25 VV-Grundstückssache). Der Gesprächsvermerk vom 28.08.1976 bestätigt dieses Verständnis, wenn er von der Nutzung "des Friedhofes" und dem Unterhalt des "Friedhofsteils" ausgeht (Bl. 29 VV-Grundstückssache). Schließlich bezeichnet auch der Vermerk vom 23.12.1976 das Flurstück Nr. xx ("xxxxx-Gärtel") als "ein(en) privateigene(n) Teil des Korker Friedhofs" (Bl. 57 VV-Grundstückssache).

Dieses Verständnis hat erkennbar Eingang in die Vereinbarung von 1977 gefunden. Zwar liefert der Abschluss der Vereinbarung als solches noch keinen belastbaren Beleg dafür, dass die Beklagte hiermit zugleich eine Widmung des Flurstückes Nr. xx als öffentliche Friedhofsfläche vornehmen wollte. Denn primäres Motiv für den Abschluss der Vereinbarung durch die Beklagte war der Erwerb des Eigentums an dem Grundstück, um eine Teilfläche als öffentliches Straßenland nutzen zu können. Jedoch spricht der Vorbericht der Vereinbarung von 1977 von der Anlage eines "eigenen Friedhofs" und stellt fest, dass die Gemeinde Kork "den privaten Friedhofsteil" mitgepflegt habe. Vor allem aber regelt Ziffer II. Satz 3 der Vereinbarung, dass für die Aufbahrung des Leichnams, Inanspruchnahme der Friedhofskapelle, Beisetzung u.a. die Satzung der Beklagten gelten soll. Hierin findet das übereinstimmende Verständnis der Vertragsparteien Ausdruck, das die Familiengrabstätte der Familie xxxxx jedenfalls mit dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vereinbarung Teil des öffentlichen Friedhofs sein soll.

Die tatsächliche Praxis der Ortsverwaltung Kork seit dem Jahr 1977 bestätigt die Widmung des Grundstückes als öffentliche Friedhofsfläche. Die Bestattungen von Abkömmlingen der Familie xxxxx und die Beantwortung entsprechender Anfragen erfolgten - nach den hier vorliegenden Akten - ausnahmslos unter der Annahme, dass es sich bei dem "xxxxx-Gärtel" um einen Teil des öffentlichen Friedhofs handelte. Die Fläche wurde dabei - wie die Bestattung des Vaters der Kläger beispielhaft belegt - auch für die Bestattung von Personen geöffnet, die selbst keine Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxx waren.

bb) Dem öffentlich-rechtlichen Charakter des Vertrages stehen die Regelungen in Ziffer I. und III., wonach die Beklagte sich zur Wartung und Pflege des "xxxxx-Gärtels" verpflichtet, und die Vereinbarung nur in Kraft tritt, wenn die Beklagte Eigentum an dem Flurstück Nr. xx im Wege eines zivilgerichtlichen Aufgebotsverfahrens erlangt hat, für das die Vertragspartner ihre Unterstützung zusagen, nicht entgegen.

Enthält ein Vertrag neben öffentlich-rechtlichen auch - nicht teilbare - privatrechtliche Regelungen, so ist der gesamte Vertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag anzusehen, wenn die öffentlich-rechtlichen Regelungen den Schwerpunkt der Vereinbarung bilden und dieser ihr Gepräge geben (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.07.2012 - 8 C 4.11 -, juris Rn. 45; Urt. v. 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, juris Rn. 16; Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72 -, juris Rn. 18; Schoch/Schneider VwVfG/Rozek, Juli 2020, VwVfG § 54 Rn. 44 m.w.N.).

Dies ist hier der Fall. Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Beklagten in Ziffer II., ein Bestattungs- und gebührenfreies Grabnutzungsrecht einzuräumen, prägt als wesentliche behördliche Leistungspflicht qualitativ den Kern der Vereinbarung. Ziel der Vereinbarung ist ausweislich ihres Vorberichts, "den Zweck der Familiengrabstätte zu erhalten". Die Wartung und Pflege des "xxxxx-Gärtels" nach Maßgabe der Ziffer I. tritt ungeachtet der Frage, ob es sich auch hierbei um eine öffentlich-rechtliche Regelung handelt, welche die Vertragspartner von der Unterhaltungs- und Pflegeverpflichtung nach § 16 und § 18 der Friedhofsordnung vom 18.11.1974 in der Fassung vom 17.09.1975 befreien sollte, als eine Annexverpflichtung zurück. Ziffer III. regelt schließlich eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit der Vereinbarung, nicht aber den - dem Aufgebotsverfahren vorbehaltenen - zivilrechtlichen Eigentumserwerb selbst als eine vertragliche Leistungspflicht. Als - nicht teilbare - Nebenabrede hat sie an dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Vereinbarung teil.

2. Die Vereinbarung von 1977, die mit dem Inhalt der mit dem Schreiben des Liegenschaftsamtes vom 16.03.1977 angenommenen geänderten Fassung vom 27.01.1977 zustande gekommen ist (vgl. § 62 Satz 2 LVwVfG i.V.m. §§ 145 ff. BGB), erfasst die Kläger als Begünstigte. Die Kläger sind "Erben der xxxxxxxxxxxxxxx, soweit diese bekannt und auch erbrechtlich erfassbar sind".

a) Öffentlich-rechtliche Verträge sind gemäß § 62 Satz 2 LVwVfG nach den allgemeinen Auslegungsregeln für Willenserklärungen und Verträge nach §§ 133, 157 BGB auszulegen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.03.2021 - 5 S 1672/18 -, juris Rn. 29 m.w.N.); dies gilt auch für Verträge, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes geschlossen worden sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.01.1990 - 4 C 21.89 -, juris Rn. 36; NK-VwVfG/Christoph Brüning/Pino Bosesky, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 54 Rn. 91). Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB); Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§ 157 BGB). Danach bildet der Wortlaut den Ausgangspunkt für die Auslegung eines Vertrages; gleichzeitig gilt aber auch, dass ein übereinstimmender Wille dem Wortlaut vorgeht, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2017 - VIII ZR 219/16 -, juris, Rn. 29; BVerwG, Urt. v. 15.12.1989 - 7 C 6.88 -, juris Rn. 15). Bei der Willenserforschung sind der mit der Absprache verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, daneben die sonstigen Begleitumstände, soweit sie den Sinngehalt einer Erklärung erhellen können (vgl. BGH, Urteil vom 27.9.2017 - VIII ZR 271/16 -, juris Rn. 30 m.w.N.). Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BGH, Urt. v. 27.01.2010 - VIII ZR 58/09 -, juris Rn. 33).

b) Gemessen an diesem Maßstab ist Ziffer II. der Vereinbarung von 1977, wonach "die Stadt Kehl [...] den Erben der xxxxxxxxxxxxxxxx, soweit diese heute bekannt und auch erbrechtlich erfassbar sind, das Recht ein(räumt), sich innerhalb des "xxxxx-Gärtel" beisetzen zu lassen" und "ihnen ein unentgeltliches Ruherecht ein[ge]räumt", dahin auszulegen, dass die Beklagte sich zu einem Bestattungs- und gebührenfreien Grabnutzungsrecht gegenüber allen Abkömmlingen der xxxxxxxxxxxxxxxx verpflichtet.

aa) Die vertragliche Regelung soll nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien entgegen ihrem Wortlaut offensichtlich nicht (nur) die "Erben" der xxxxxxxxxxxxxxxx begünstigen. Denn die Erben im Rechtssinne waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits verstorben. Die Vereinbarung wäre somit - abgesehen von dem weiteren Ruherecht der bereits auf dem "xxxxx-Gärtel" bestatteten Personen - ins Leere gelaufen, was offensichtlich nicht dem Willen der Parteien entsprach. Vielmehr sollte im Zweifel den "Abkömmlingen" der xxxxxxxxxxxxxxx ein Begräbnis- und unentgeltliches Ruherecht eingeräumt werden. Einen Hinweis hierauf liefert die Gesprächsnotiz vom 21.01.1977, wonach der Vater der Kläger darum gebeten hatte, die Bezeichnung "Erben" durch "Nachfahren" zu ersetzen (Bl. 69 VV-Grundstückssache).

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich nicht feststellen, dass die Vertragsparteien den Kreis der (zukünftigen) Begünstigten in zeitlicher Hinsicht beschränken wollten. Ihr Verständnis, wonach die Vereinbarung nur solche Abkömmlinge erfassen wollte, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits lebten, entspricht nicht dem Willen der Vertragsparteien.

Gegen die Annahme einer Befristung spricht maßgeblich, dass die Mutter der Kläger die im Vertragsangebot der Beklagten vom 13.01.1977 vorgesehene Beschränkung auf Abkömmlinge, soweit diese "heute" bekannt und erbrechtlich erfassbar sind, gestrichen hatte. Der Einwand der Beklagten, dass der Zusatz weiter im Präsens stehe, überzeugt nicht. Denn daraus lässt sich für sich genommen nicht zwingend folgern, dass nur solche Abkömmlinge erfasst sein sollten, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits lebten. Vielmehr spricht Einiges dafür, dass die Formulierung an die vorangegangene erfolglose Ermittlung sämtlicher Erben der xxxxxxxxxxxxxxx anknüpfte und mit der Regelung all jene Familienstämme von der Begünstigung ausgeschlossen werden sollten, die zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt waren. Hinzukommt, dass die Mutter der Kläger die Ziffer II. um den Zusatz ergänzt hatte, dass "die vorstehenden Vereinbarungen [...] keiner zeitlichen Begrenzung unterliegen". Beide Änderungen des Vertragsangebotes vom 13.01.1977 sprechen deutlich gegen den Willen der Vertragsparteien, eine zeitliche Befristung der eingeräumten Rechte zu regeln. Soweit die Beklagte nunmehr die Ansicht vertritt, die vorgenommene Ergänzung habe den lebenden Vertragsparteien zugutekommen und diesen ein Begräbnis- und Ruherecht sichern sollen, überzeugt diese Auslegung nicht. Denn die ergänzende Regelung erschiene bei derartigem Verständnis sinnlos. Mangels Befristung an anderer Stelle war jedenfalls den damaligen Vertragspartnern ein Bestattungs- und gebührenfreies Grabnutzungsrecht ungeachtet des Zeitpunktes ihres Ablebens gewiss. Vielmehr musste die Beklagte die von der Mutter der Kläger geänderte Vereinbarung vom 27.01.1977 bei ihrer unveränderten Annahme mit Schreiben vom 16.03.1977 nach Treu und Glauben so verstehen, dass die Abkömmlinge der xxxxxxxxxxxxxxxx keine zeitliche Beschränkung des eingeräumten Begräbnis- und Ruherechts wünschten.

Diese Auslegung des Wortlautes der Vereinbarung entspricht dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, wie er bereits bei der Anbahnung des Vertrages Ausdruck gefunden hatte. Die Vereinbarung nimmt auf diese in ihrem Vorbericht Bezug, so dass sie bei ihrer Auslegung als maßgeblicher Begleitumstand mit zu berücksichtigen ist. Der Vorbericht der Vereinbarung stellt fest, dass es u.a. gelte, "den Zweck der Familiengrabstätte zu erhalten". Dieser Zweck wurde von den Vertragsparteien während der Vertragsverhandlungen durchweg ohne eine zeitliche Befristung verstanden. So bot das Liegenschaftsamt mit Schreiben vom 05.07.1976 für den Fall eines Eigentumserwerbs durch die Beklagte erstmalig an, dass "die Stadt Kehl sich verpflichte(n), den Friedhofsteil nach wie vor der Familie xxxxx wie im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen" (Bl. 23 f. VV-Grundstückssache). Sowohl die pauschale Bezugnahme auf die "Familie xxxxx", nicht aber konkrete Angehörige, wie auch die Zusage "im bisherigen Umfange" sprechen für ein uneingeschränktes Begräbnisrecht weiterer Abkömmlinge. Unter expliziter Zugrundelegung dieses Verständnisses erklärte der Vater der Kläger am 28.08.1976 die grundsätzliche Bereitschaft zu einer entsprechenden Vereinbarung (Bl. 29 VV-Grundstückssache). Ein fortgesetztes entsprechendes Verständnis der Beklagten belegt der Vermerk des Liegenschaftsamtes vom 23.12.1976, der festhält, dass die Erben bereit wären, gegen ein Aufgebotsverfahren, in dessen Verlauf die Beklagte Eigentümerin des Flurstückes Nr. xx wird, nichts einzuwenden, "wenn wie bisher Familienangehörige der Eigentümerin bestattet werden können und die Grabpflege übernommen wird" (Bl. 57 VV-Grundstückssache); auch hier nimmt die Behörde keine Einschränkung des Adressatenkreises der Begünstigung an.

3. Die Vereinbarung von 1977 ist nichtig; jedoch kann die Beklagte sich hierauf nicht berufen.

Die Vereinbarung verletzt die Formvorschrift des § 54 GemO; dies führt nach § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB zu ihrer Nichtigkeit, welche die Beklagte aber nicht einwenden kann (a). Dagegen lässt sich nicht feststellen, dass die Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB verstößt (b). Schließlich ist die Vereinbarung auch nicht wegen eines besonderen Nichtigkeitsgrundes gemäß § 59 Abs. 2 LVwVfG unwirksam (c).

a) Die Vereinbarung von 1977 ist unter Verletzung des § 54 GemO abgeschlossen worden (aa) und deshalb gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB, die auf vor Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes geschlossene Verträge anwendbar sind (vgl. NK-VwVfG/Christoph Brüning/Pino Bosesky, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 54 Rn. 91 m.w.N.), nichtig (bb); allerdings kann die Beklagte sich hierauf nicht ohne einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) berufen (cc).

aa) Gemäß § 54 Abs. 1 der Gemeindeordnung in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 16.03.1977 geltenden Fassung vom 22.12.1975, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.12.1975 (GBl. S. 864), bedürfen Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform (Satz 1); sie sind vom Bürgermeister zu unterzeichnen (Satz 2). Im Fall der Vertretung des Bürgermeisters müssen Erklärungen gemäß § 54 Abs. 2 GemO durch dessen Stellvertreter oder den Ersten Beigeordneten oder durch zwei vertretungsberechtigte Beigeordnete, Beamte oder Angestellte handschriftlich unterzeichnet werden. Den Unterschriften soll die Amtsbezeichnung und im Fall des § 54 Abs. 2 GemO ein das Vertretungsverhältnis kennzeichnender Zusatz beigefügt werden (§ 54 Abs. 3 GemO).

Diesen Anforderungen wird die Vereinbarung von 1977 nicht gerecht. Denn sie ist nicht von einem hierzu berechtigten Vertreter der Beklagten unterzeichnet worden.

aaa) Die Vorschrift des § 54 GemO findet Anwendung, da es sich bei der Vereinbarung von 1977 um eine Verpflichtungserklärung im Sinne des § 54 Abs. 1 GemO handelt. Verpflichtungserklärungen im Sinne dieser Vorschrift sind alle Erklärungen, die eine rechtliche Leistungsverpflichtung der Gemeinde nicht nur bestätigen, sondern begründen, unabhängig davon, ob es bürgerlich-rechtliche oder öffentlich-rechtliche Leistungen sind; sie können im Rahmen zweiseitiger Rechtsgeschäfte ebenso wie zur Begründung einer einseitigen Verpflichtung abgegeben werden (Aker, in: Aker/Hafner/Notheis, GemO/GemHVO, 2. Aufl., § 54 GemO Rn. 1; BeckOK KommunalR BW/Behrendt, 14. Ed. 1.7.2021, GemO § 54 Rn. 1; Kunze/Bronner/Katz, GemO, Stand: Oktober 2020, § 54 Rn. 4). Dies ist hier der Fall. Die Erklärungen der Beklagten in Ziffer II. der Vereinbarung, ein Bestattungsrecht und ein unentgeltliches Grabnutzungsrecht einzuräumen, stellen zwei derartige Verpflichtungserklärungen dar.

bbb) Die Vereinbarung ist indes weder von dem Oberbürgermeister der Beklagten nach § 54 Abs. 1 GemO noch durch seinen Stellvertreter, den Ersten Beigeordneten oder zwei vertretungsberechtigte Beigeordnete, Beamte oder Angestellte nach § 54 Abs. 2 GemO unterzeichnet worden. Maßgeblich für das Zustandekommen des Vertrages war das Schreiben des Liegenschaftsamtes vom 16.03.1977, welches die von der Mutter der Klägerin vorgenommenen Änderungen des Vertragsangebotes vom 13.01.1977 annahm. Dieses Schreiben trägt allein die Unterschrift des Beamten xxxxx (Bl. 55 VV-Rechtssache).

ccc) Die Beklagte war von der Einhaltung der Formvorschriften auch nicht gemäß § 54 Abs. 4 GemO befreit. Danach gelten die Formvorschriften für Verpflichtungserklärungen nicht für Erklärungen in Geschäften der laufenden Verwaltung oder auf Grund einer in der Form der § 54 Abs. 1 bis 3 GemO ausgestellten Vollmacht (§ 54 Abs. 4 GemO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

(1) Die Vereinbarung von 1977 war kein Geschäft der laufenden Verwaltung.

Der Begriff der Geschäfte der laufenden Verwaltung (vgl. § 44 Abs. 2 Satz 1 GemO) ist gesetzlich nicht definiert. Im Wesentlichen sind Geschäfte der laufenden Verwaltung dadurch gekennzeichnet, dass sie weder nach der grundsätzlichen Seite noch für den Gemeindehaushalt von erheblicher Bedeutung sind und zu den normalerweise anfallenden Geschäften der Gemeinde gehören (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.08.1995 - 2 S 971/95 -, juris Rn. 4; BeckOK KommunalR BW/Behrendt, 14. Ed. 1.7.2021, GemO § 44 Rn. 11).

Gemessen hieran fällt die Vereinbarung von 1977 nicht unter die Geschäfte der laufenden Verwaltung, weil es sich bei ihrem Gegenstand - der Einräumung eines unbefristeten Bestattungs- und gebührenfreien Grabnutzungsrechts unter der aufschiebenden Bedingung eines faktisch durch das Schweigen der Vertragspartner herbeigeführten Eigentumserwerbs an dem betroffenen Grundstück in einem zivilgerichtlichen Aufgebotsverfahren - nicht um ein regelmäßiges Geschäft im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes handelt.

(2) Der Beamte xxxxx handelte bei Unterzeichnung des Schreibens vom 16.03.1977 auch nicht mit der erforderlichen Vollmacht. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts liegt in der handschriftlichen Verfügung des Beigeordneten xxxx vom 29.12.1976 keine den Anforderungen der § 54 Abs. 1 bis 3 GemO genügende Vollmacht.

Der (zweite) Beigeordnete xxxxxx, der den Oberbürgermeister gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 GemO ständig in dem ihm zugewiesenen Geschäftskreis der Finanzen vertrat, in den zum damaligen Zeitpunkt nach den Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.09.2021 (S. 3 f.) auch das Liegenschaftsamt fiel, war bereits nicht befugt, die Vollmacht für den Abschluss eines Rechtsgeschäfts zu erteilen. Gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GemO in der schon zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung ist es der Bürgermeister, der die rechtsgeschäftliche Vollmacht in einzelnen Angelegenheiten erteilt. Zwar kann der Bürgermeister diese Befugnis nach § 53 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 GemO auf Beigeordnete für deren Geschäftskreis übertragen. Eine derartige Übertragung der Befugnis auf den Beigeordneten xxxx hat die Beklagte jedoch auf die gerichtliche Aufforderung vom 26.08.2021 nicht dargelegt. Der Umstand, dass die für den Beamten xxxxx für die Vertretung der Beklagten in dem zivilgerichtlichen Aufgebotsverfahren ausgestellte rechtsgeschäftliche Vollmacht vom 24.01.1977 durch den Oberbürgermeister ausgestellt wurde (vgl. Bl. 75 VV-Grundstückssache), bestätigt, dass es dem Beigeordneten offenbar an einer solchen Befugnis fehlte.

Ungeachtet dessen kann in der Verfügung, "keine Zuständigkeiten suchen, sondern erledigen (Federführung aufgrund von Ziff. III. d. Vereinbarungsentwurfs). Abschliessend Übergabe an Ortsverw. Kork, die für den Friedhof Kork (Ziff. I. u. II. d. Entwurfs) zuständig ist" (Bl. 57 VV-Grundstückssache), aber auch keine Vollmachtserteilung zugunsten des Beamten xxxxx gesehen werden. Bereits die äußere Form der handschriftlichen Verfügung, die erheblich von der bei der Beklagten üblichen Gestalt einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung abweicht (vgl. hierzu Bl. 75 VV-Grundstückssache), spricht gegen eine derartige Annahme. Zudem fehlte es an einem konkreten Adressaten einer Bevollmächtigung. Schließlich ist die Verfügung inhaltlich erkennbar allein auf die Klärung der behördeninternen Zuständigkeit gerichtet. Es erscheint fernliegend, dass der Beigeordnete xxxx hiermit - sehenden Auges - eine rechtsgeschäftliche Vollmacht für den Abschluss eines Vertrages erteilen wollte, dessen Gegenstand mit der in Ziffer I. und II. geregelten Gewährung eines Bestattungs- und unentgeltlichen Ruherechts und Übernahme einer Wartungs- und Pflegverpflichtung für die Gräber im Schwerpunkt offensichtlich außerhalb des ihm zugewiesenen Geschäftskreises lag, weil sie - nach den Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.09.2021 (S. 4) - in die Zuständigkeit der Friedhofsverwaltung fiel, die dem Leiter des Ordnungsamtes und ersten Beigeordneten zugewiesen war.

bb) Der festgestellte Verstoß gegen die Vorschrift des § 54 GemO führt nach § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB zur Nichtigkeit der Vereinbarung von 1977. Die Folgen einer Verletzung der Anforderungen des § 54 GemO hängen davon ab, ob der Gegenstand der Verpflichtung zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Betrifft die Erklärung - wie hier - eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, liegt in der Verletzung des § 54 GemO ein Formverstoß, der nach § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB zur Nichtigkeit führt (Ade/Pautsch, GemO BW, § 54 Rn. 12; BeckOK KommunalR BW/Behrendt, 14. Ed. 1.7.2021, GemO § 54 Rn. 17; Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 11. Aufl., Kap. 15 Rn. 57; Kunze/Bronner/Katz, GemO, Stand: Oktober 2020, § 54 Rn. 13).

cc) Der Beklagten ist es jedoch nach Treu und Glauben (vgl. § 62 Satz 2 LVwVfG i. V. m. § 242 BGB) verwehrt, sich auf den unwirksamen Vertragsabschluss zu berufen.

aaa) Die Formnichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages führt grundsätzlich dazu, dass die vertraglichen Pflichten von den Vertragsparteien nicht erfüllt werden müssen. Anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn es nach Maßgabe der Beziehung der Beteiligten zueinander und aller Umstände des Einzelfalls nicht bloß unbefriedigend, sondern nach Treu und Glauben schlechterdings unvertretbar wäre, den Vertrag an dem bloßen Formmangel scheitern zu lassen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.05.1989 - 3 S 3437/88 -, juris Rn. 57; s.a. für privatrechtliche Verträge BGH, Beschl. v. 24.02.1997 - II ZR 9/96 -, juris Rn. 8; Urt. v. 20.01.1994 - VII ZR 174/92 -, juris Rn. 11 m.w.N.; Ade/Pautsch, GemO BW, § 54 Rn. 13; Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 11. Aufl., Kap. 15 Rn. 57). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist (vgl. für privatrechtliche Verträge BGH, Urt. v. 13.10.1983 - III ZR 158/82 -, juris Rn. 26). Hierbei ist zu berücksichtigen, ob die Vertragsparteien den Vertrag zumindest fahrlässig in fehlerhafter Form abgeschlossen, diesen aber gleichwohl als gültig behandelt und abredegemäß erfüllt haben; bedeutsam ist ferner, ob ein öffentliches Interesse an der Vertragserfüllung und -durchführung besteht (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.05.1989 - 3 S 3437/88 -, juris Rn. 57; VG Halle (Saale), Urt. v. 20.11.2018 - 6 A 398/15 -, juris Rn. 51). Schließlich ist im Einzelfall das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Formvorschriften konkret zu gewichten (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.05.1989 - 3 S 3437/88 -, juris Rn. 57; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 23.12.2010 - 4 L 205/10 -, juris Rn. 3).

bbb) Gemessen an diesem Maßstab ist hier aus den folgenden Gründen ausnahmsweise ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben zu bejahen, auf den sich als begünstigte Dritte auch die Kläger berufen können.

(1) Zunächst haben beide Vertragsparteien hinsichtlich des Formverstoßes fahrlässig gehandelt. Die Beklagte hätte von dem besonderen Formerfordernis des § 54 GemO wissen müssen; erschwerend kommt hinzu, dass sich das Liegenschaftsamt - ausweislich der internen behördlichen Kommunikation (vgl. Schreiben vom 23.12.1976, Bl. 57 VV-Grundstückssache) - seiner zweifelhaften eigenen Zuständigkeit bewusst war. Indes wird man auch die Vertragspartner grundsätzlich als verpflichtet ansehen müssen, sich über die maßgeblichen Vertretungsregelungen der Gemeindeordnung zu informieren und sich Klarheit zu verschaffen, ob die Gemeinde dem Gesetz entsprechend vertreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 02.03.1972 - VII ZR 143/70 -, juris Rn. 26).

Ungeachtet dessen haben beide Vertragsparteien die Vereinbarung von 1977 zunächst als gültig behandelt und abredegemäß erfüllt. Den Einwand der Formunwirksamkeit des Vertrages gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 125 BGB erhob die Beklagte erstmalig mit der Klageerwiderung vom 24.08.2016 im erstinstanzlichen Verfahren. Zwar stellt sich dieses Verhalten nicht schon deshalb als rechtsmissbräuchlich dar, weil die Beklagte den Vertrag solange als gültig behandelt hätte, wie sie aus ihm Vorteile zog, und die Unwirksamkeit geltend machte, nachdem sie die Vorteile abgeschöpft hätte (vgl. hierzu OVG Bln-Bbg, Urt. v. 13.12.2006 - OVG 10 B 13.05 -, juris Rn. 96). Denn die Beklagte hat nicht nur Vorteile aus dem Vertrag gezogen; sie hat auch ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt. Gleichwohl stellt sich ihr Verhalten aber deshalb als grob widersprüchlich und treuewidrig dar, weil sie die Vereinbarung von 1977 über einen Zeitraum von fast vierzig Jahren als gültig angesehen und hierbei auf wiederholte Anfragen von Bestattungswilligen der Familie xxxxx - zuletzt anlässlich der Bestattung der Mutter der Kläger am 31.01.2014 - zu keinem Zeitpunkt Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrages geäußert hat.

Hinzukommt, dass auch die Beklagte aus einer Fortgeltung des Vertrages einen Nutzen zieht. Zwar ist der Erwerb des Eigentums an dem Flurstück Nr. xx im Wege des zivilgerichtlichen Aufgebotsverfahren nur eine vertragliche Nebenabrede und mit dem Urteil des Amtsgerichts Kehl vom 25.05.1977 und der anschließenden Eintragung des Eigentums im Grundbuch am 06.02.1978 vollzogen. Jedoch besteht weiterhin ein nicht unerhebliches öffentliches Interesse an der Nutzung des Grundstückes für den Städtischen Friedhof in Kork und als öffentliches Straßenland.

Das öffentliche Interesse an einer Einhaltung der Formvorschriften wiegt vorliegend dagegen nicht besonders schwer. Denn der Warn- und Kontrollfunktion, welche dem Schriftformerfordernis gemäß § 54 GemO zukommt (vgl. BeckOK KommunalR BW/Behrendt, 14. Ed. 1.7.2021, GemO § 54 Rn. 8), ist vorliegend im Wesentlichen genüge getan. Die Beklagte war, wie nicht zuletzt der interne Abstimmungsprozess des Liegenschaftsamtes mit dem Stadtbauamt und der Friedhofsverwaltung belegt, vor der unbedachten Abgabe einer Verpflichtungserklärung hinreichend geschützt. Eine Inhaltskontrolle der Verpflichtungserklärung im Interesse der Rechtssicherheit wie auch eine Tätigkeitskontrolle der handelnden Organe und Vertreter der Beklagten ist hier nach dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs gewährleistet.

Maßgeblich für die Treuewidrigkeit der von der Beklagten erhobenen Nichtigkeitseinrede spricht schließlich die Unmöglichkeit einer Rückabwicklung des Vertrages. Die mit dem Wegfall des Bestattungs- und unentgeltlichen Grabnutzungsrecht erforderlich werdende Umbettung jedenfalls der seit Abschluss der Vereinbarung im Jahr 1977 bestatteten Familienangehörigen der Familie xxxxx, für welche die gesetzliche und satzungsgemäße Ruhezeit (vgl. § 6 Abs. 1 BestattG, § 8 Friedhofsordnung) noch nicht abgelaufen ist, und Entfernung der Grabsteine für weitere Familienangehörige erscheint rechtlich nicht möglich und tatsächlich nicht zumutbar. Zugleich entstünden Ansprüche der Beklagten auf Ersatz der Aufwendungen für die von ihr geleistete Grabpflege. Die Vertragspartner hätten ihrerseits dagegen keine Aussicht, ein (anteiliges) Eigentum an dem Flurstück Nr. xx wieder erwerben zu können. Denn der Eigentumserwerb durch die Beklagte war weder unmittelbare Leistungspflicht der Vereinbarung von 1977, noch erfolgte er durch Rechtsgeschäft. Einer (unentgeltlichen) Veräußerung - des zwischenzeitlich der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben eines Friedhofs und einer Straße dienenden - Grundstückes an die Vertragspartner stünde überdies die Vorschrift des § 92 Abs. 1 GemO entgegen, wonach die Gemeinde nur Gegenstände, die sie nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben braucht, und nur zu deren vollen Wert veräußern darf. Wenn die Beklagte sich gleichwohl auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft, stellt sich dies als ein schwerwiegender Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Denn sie war es, die im Jahr 1976 die Verhandlungen zu einer Vereinbarung mit dem Motiv veranlasst hatte, das Eigentum an dem Flurstück Nr. xxx zu erwerben, um es als öffentliches Straßenland nutzen zu können.

(2) Tragbare Zustände könnten auch auf andere Weise nicht hergestellt werden. Sie sind insbesondere nicht durch die - von den Klägern im Normenkontrollverfahren angefochtene - Änderung der Friedhofssatzung der Stadt Kehl vom 30.11.2016 geschaffen worden.

Gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 Friedhofssatzung in ihrer heutigen Fassung läuft ein Grabnutzungsrecht, das bei Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 bereits bestand und nicht in Übereinstimmung mit dieser Friedhofsordnung oder eine späteren Satzung verlängert oder wiederbegründet wurde (Nr. 1) oder das nach Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 mit einem Inhalt neu begründet, verlängert oder wiederbegründet wurde, welcher in der jeweils geltenden Satzung nicht vorgesehen war (Nr. 2), und an einem Grab, das erst nach Inkrafttreten der Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 in einen Friedhof der Stadt Kehl einschließlich ihrer Ortschaften einbezogen wurde (Nr. 3), mit dem 31.12.2029 ab, wenn nicht im Einzelfall ein früherer Ablauf feststellbar ist.

Die Vorschrift könnte vorbehaltlich ihrer Wirksamkeit, die Gegenstand des Normenkontrollverfahrens xxxxxxxxxxxx ist, ungeachtet der Nichtigkeit der Vereinbarung von 1977 weiterhin zumindest ein (befristetes) Grabnutzungsrecht an dem "xxxxx-Gärtel" gewähren. Jedoch erscheint fraglich, ob die Regelung des § 31 Abs. 4 Friedhofssatzung überhaupt Anwendung findet, wenn es - wie hier - an der wirksamen Begründung eines Grabnutzungsrechts fehlte. Zudem lässt sich der Friedhofssatzung keine Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der Beklagten zur Grabpflege entnehmen. Zweifelhaft ist überdies, ob die Friedhofssatzung die Gräber auf dem "xxxxx-Gärtel" tatsächlich von einer Gebühr freistellt, weil die dortige Grabanlage nach Auffassung der Beklagten von keinem der Gebührentatbestände erfasst wird. Vor allem aber ist die auch bei einer Berücksichtigung des § 31 Abs. 4 Friedhofssatzung geltende Befristung des Grabnutzungsrechts - ungeachtet der Frage, ob eine Umwandlung und Verlängerung als ein Nutzungsrecht an einem Wahlgrab nach Maßgabe der § 31 Abs. 4 Satz 3 und 5 i.V.m. § 12 Abs. 2 Friedhofssatzung möglich ist - jedenfalls für die bereits auf dem "xxxxx-Gärtel" bestatteten Abkömmlinge der Familie xxxxx nicht tragbar.

b) Die Vereinbarung von 1977 ist dagegen nicht wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

Gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB ist auf die Vereinbarung von 1977 entsprechend anwendbar (vgl. NK-VwVfG/Christoph Brüning/Pino Bosesky, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 54 Rn. 91 m.w.N.); denn es war schon vor dem Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes anerkannt, dass öffentlich-rechtliche Verträge ihre Grenze in der Bindung an Recht und Gesetz finden (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.07.1973 - IV C 22.72 -, juris 19). Voraussetzung ist, dass bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Rechtsvorschrift bestand, die der vereinbarten Regelung entgegensteht; erst später in Kraft getretene Normen begründen dagegen kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 59 Abs. 1 i.V.m. § 134 BGB (BeckOK VwVfG/Spieth, 51. Ed. 1.4.2021, VwVfG § 59 Rn. 12; NK-VwVfG/Thomas Mann, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 59 Rn. 54; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl. 2019, § 59 Rn. 9a; Schoch/Schneider VwVfG/Brosius-Gersdorf, Juli 2020, VwVfG § 59 Rn. 104).

Die Vereinbarung von 1977 verletzt weder das Verbot eines Abgabenverzichts (aa) noch die Friedhofsatzung der Beklagten (bb), die Vorschrift des § 92 GemO (cc) oder denkmalschutzrechtliche Regelungen (dd) in einer Weise, die zu ihrer Nichtigkeit im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats führt.

aa) Die in Ziffer II. eingeräumte Unentgeltlichkeit des Ruherechts verstößt nicht gegen das Verbot eines Abgabenverzichts.

Öffentliche Abgaben dürfen grundsätzlich nur nach Maßgabe der Gesetze erhoben werden. Diese strikte Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) schließt aus, dass Abgabengläubiger und Abgabenschuldner von den gesetzlichen Regelungen abweichende Vereinbarungen treffen, sofern nicht das Gesetz dies ausnahmsweise gestattet. Dieser Grundsatz ist für einen Rechtsstaat so fundamental, dass seine Verletzung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu betrachten ist, was nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages führt (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.05.2012 - 9 C 5.11 -, juris Rn. 33 m.w.N.; OVG Nds., Beschl. v. 20.05.2020 - 9 LC 138/17 -, juris Rn. 161; OVG NRW, Urt. v. 11.12.2019 - 9 A 1133/18 -, juris Rn. 81 ff.). Sieht man einen Gebührenverzicht danach nicht bereits als grundsätzlich unzulässig an, kommt eine solche Vereinbarung neben einem - hier nicht ersichtlichen - gesetzlichen Ausnahmetatbestand nur dann in Betracht, wenn der Abgabenpflichtige eine angemessene Gegenleistung erbringt (vgl. OVG NRW, Urt. v. 19.03.2002 - 15 A 4043/00 -, juris Rn. 24 ff.; BayVGH, Urt. v. 28.11.2002 - 23 B 02.2079 -, juris Rn. 39 f.; s.a. BGH, Urt. v. 13.03.2003 - X ZR 106/00 -, juris; OVG NRW, Urt. v. 22.11.1971 -II A 38/70 -, juris).

Danach haben die Vertragsparteien mit der Einräumung eines "unentgeltlichen" Ruherechts in Ziffer II. der Vereinbarung von 1977 einen Gebührenverzicht geregelt (aaa). Jedoch haben die Vertragspartner mit dem Verzicht auf die Geltendmachung ihres anteiligen Eigentumsrechts an dem Flurstück Nr. xx im zivilgerichtlichen Aufgebotsverfahren eine angemessene Gegenleistung erbracht, die es ermöglicht, Ziffer II. der Vereinbarung zumindest im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch als einen wirksamen befristeten Gebührenverzicht zu verstehen (bbb). Es kann angenommen werden, dass die Vertragsparteien die Vereinbarung auch bei einem befristeten Gebührenverzicht geschlossen hätten (ccc). Jedenfalls aber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Vereinbarung von 1977 als Ganzes nichtig wäre (ddd).

aaa) Eine Auslegung der Ziffer II. der Vereinbarung von 1977 nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Vertragsparteien mit dem "unentgeltlichen" Ruherecht einen Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung von Grabnutzungsgebühren regeln wollten. Das Flurstück Nr. xx war - wie dargelegt (III. 1. b aa) - spätestens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 1977 als eine öffentliche Friedhofsfläche gewidmet, so dass ein möglicher (zukünftiger) Gebührenanspruch der Beklagten für eine Grabnutzung grundsätzlich in Betracht kam. Zwar war ein einschlägiger Gebührentatbestand für die Vertragsparteien im Jahr 1977 nicht konkret absehbar. Denn die Friedhofssatzung sieht nach Ansicht der Beklagten bis heute keinen Gebührentarif vor, der die Gräber der Familie xxxxx auf dem "xxxxx-Gärtel" tatbestandlich erfasste. Die Annahme eines rechtswidrigen Abgabenverzichts setzt indes nicht voraus, dass der Abgabentatbestand, von dem der Begünstigte ausgenommen sein soll, im Zeitpunkt der Vereinbarung bereits geregelt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.05.2012 - 9 C 5.11 -, juris Rn. 33; OVG NRW, Urt. v. 11.12.2019 - 9 A 1133/18 -, juris Rn. 69). Vielmehr kann dieser auch als ein sogenannter Vorausverzicht ausgestaltet sein, der - wie hier - darauf zielt, schon die Regelung eines einschlägigen Gebührentatbestandes durch den Satzungsgeber auszuschließen.

bbb) Der in Ziffer II. Satz 2 der Vereinbarung von 1977 vereinbarte Gebührenverzicht stellt sich bei Annahme einer befristeten Geltung jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (noch) als wirksam dar, da die Vertragspartner mit dem Verzicht auf die Geltendmachung ihrer anteiligen Eigentumsrechte an dem Flurstück Nr. xx in dem Aufgebotsverfahren bei dem Amtsgericht Kehl eine angemessene Gegenleistung erbracht haben. Eine konkrete Bezifferung des wirtschaftlichen Wertes erscheint sowohl für das anteilige Eigentumsrecht der Vertragspartner als auch für einen fiktiven - in der Friedhofssatzung bis heute nicht geregelten - Gebührenanspruch der Beklagten kaum möglich. Der Senat geht allerdings davon aus, dass die von den Vertragspartnern erbrachte Gegenleistung zumindest im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht aufgebraucht ist. Es spricht nach seiner Ansicht viel dafür, dass die Freistellung von einer Grabnutzungsgebühr jedenfalls noch für die satzungsgemäße Ruhezeit im Falle einer Bestattung der Kläger auf dem "xxxxx-Gärtel" als angemessen angesehen werden kann.

Die von dem Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur Begründung einer maximalen Nutzungsdauer von 60 Jahren zitierte Rechtsprechung kann vorliegend dagegen nicht herangezogen werden. Sie betrifft die Frage der Rechtmäßigkeit der Befristung eines unter der Geltung einer Friedhofsordnung zeitlich unbegrenzt erworbenen Nutzungsrechts an einer Sondergrabstelle durch eine nachträgliche Änderung der Friedhofsordnung (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.03.1974 - VII C 73/72 -, juris; BGH, Urt. v. 08.07.1960 - VII C 123/59 -, juris; OVG RP, Urt. v. 19.04.1989 - 10 C 44/88 -, juris). Beide Sachverhalte weisen erhebliche Unterschiede auf. Die Gerichte hatten in den zitierten Entscheidungen lediglich zu prüfen, ob sich die in den streitgegenständlichen Friedhofssatzungen geregelten nachträglichen Befristungen der Nutzungsrechte auf 40 Jahre oder 60 Jahre als rechtmäßig darstellten. Die Entscheidungen erlauben damit nicht den (weitergehenden) Schluss, dass ein unentgeltliches Nutzungsrecht an einer Grabstelle durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag grundsätzlich und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalles - wie etwa der hier von den Vertragspartnern erbrachten Gegenleistung - ausnahmslos nur für einen derartigen Zeitraum eingeräumt werden dürfte.

ccc) Es ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner die Vereinbarung von 1977 auch mit einem befristeten Gebührenverzicht geregelt hätten.

(1) Gemäß § 59 Abs. 3 LVwVfG, dessen Rechtsgedanke bereits vor Inkrafttreten des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes anerkannt war (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.02.1980 - IV C 40.77 -, juris Rn. 47), führt die Nichtigkeit eines Teils des Vertrages zur Nichtigkeit des Vertrages im Ganzen, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre.

Für die Frage, ob ein Vertrag auch ohne eine - wie hier teilbare - nichtige Regelung abgeschlossen worden wäre, ist in entsprechender Anwendung des § 139 BGB auf den mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien abzustellen; für diesen kommt es nicht darauf an, ob die Parteien den Vertrag ohne den nichtigen Teil tatsächlich gewollt haben, sondern darauf, ob eine objektive Bewertung ergibt, dass sie den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil vernünftigerweise abgeschlossen hätten (BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 -, juris Rn. 30). Der mutmaßliche Wille ist durch Vertragsauslegung aus der Sicht eines objektiven vernünftigen Dritten zu ermitteln (vgl. NK-VwVfG/Thomas Mann, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 59 Rn. 82). Dabei sind alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (vgl. Schoch/Schneider VwVfG/Brosius-Gersdorf, Juli 2020, VwVfG § 59 Rn. 190); hierzu gehören neben der Art des Rechtsfehlers, der Zweck des Vertrages und vor allem die Interessenlage der Parteien (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.08.2011 - 9 C 6.10 -, juris Rn. 30).

(2) Gemessen an diesem Maßstab hätte die Beklagte die Vereinbarung auch ohne den unbefristeten Gebührenverzicht geschlossen, da diese Regelung für sie günstiger gewesen wäre. Dagegen stellte sich Vertrag für die Vertragspartner bei einer Befristung des Gebührenverzichts ungünstiger dar. Gleichwohl entsprach es auch ihrem damaligen Interesse, für diesen Fall an der Vereinbarung festzuhalten. Denn das Interesse der Vertragspartner an einer rechtssicheren Klärung des Grabnutzungsrechts und an dem Erhalt der Familiengrabanlage, welches sie zu dem Abschluss der Vereinbarung bewog, dürfte so schwer gewogen habe, dass sie hierfür bereit gewesen wären, einen nur befristeten Gebührenverzicht zu akzeptieren. Zwar haben die Vertragspartner im Rahmen der Vertragsverhandlungen deutlich gemacht, dass für sie eine unbefristete Vereinbarung von wesentlicher Bedeutung ist (vgl. III. 2. b). Dies betraf indes in erster Linie die unbefristete Gewährung des Bestattungs- und Grabnutzungsrechts als solches. Für den Verzicht auf die Erhebung von Nutzungsgebühren im Besonderen lässt sich ein vergleichbares gesteigertes Interesse an einer unbefristeten Geltung dagegen nicht feststellen. Die "Unentgeltlichkeit" des Ruherechts bildet erkennbar nicht den Schwerpunkt der vertraglichen Vereinbarung, sondern erfolgt im Rahmen eines ganzheitlichen Interessenausgleichs der Beteiligten, der die zukünftige Nutzung des Flurstückes Nr. xx durch die Beklagte als Eigentümerin und die Familie xxxxx als Nutzungsberechtigte regelt. Die grundsätzliche Bereitschaft der Vertragspartner, hierbei für die Nutzung des Friedhofs auch Gebühren zu entrichten, findet in Ziffer II. Satz 3 der Vereinbarung Ausdruck, wonach für die Aufbahrung des Leichnams, die Inanspruchnahme der Friedhofskapelle, die Beisetzung u.a. die Friedhofssatzung der Stadt Kehl gelten soll.

ddd) Ungeachtet dessen könnte sich die Beklagte nicht gemäß § 59 Abs. 3 LVwVfG auf die Nichtigkeit der Vereinbarung von 1977 als Ganzes berufen und sich damit von ihren Vertragspflichten befreien, da mit dem unbefristeten Gebührenverzicht nur eine einzelne abtrennbare Regelung unwirksam wäre, die ausschließlich die Vertragspartner begünstigte und deren Abkömmlinge trotz Fortfalls jener Regelung am Vertrag festhalten wollen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.2005 - 4 C 15.04 -, juris Rn. 30).

bb) Ein Verstoß der Vereinbarung von 1977 gegen die im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens geltende Friedhofsordnung der Stadt Kehl vom 18.11.1974 in der Fassung der Änderungssatzung vom 17.09.1975 lässt sich nicht feststellen, führt aber jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB.

aaa) Konkrete Regelungen der Friedhofsordnung wurden durch das mit der Vereinbarung von 1977 gewährte unbefristete Grabnutzungsrecht nicht verletzt. Zwar fiel das Flurstück Nr. xx (spätestens) mit dem Eigentumserwerb der Beklagten in den räumlichen Geltungsbereich der Friedhofsordnung. Auch regelte die Friedhofsordnung - für Wahlgräber in § 12 - nur befristete Nutzungsrechte an Gräbern. Jedoch fehlte es an einer Bestimmung, die jegliche andere Gestaltung durch eine vertragliche Vereinbarung ausschloss. Zumal die in §§ 10 ff. Friedhofsordnung geregelten Arten von Grabstätten den spezifischen Typus des "xxxxx-Gärtel" nach Auffassung der Beklagten bis heute überhaupt nicht erfassen.

bbb) Ungeachtet dessen folgte aus dem von der Beklagten behaupteten Verstoß jedenfalls nicht die Nichtigkeit der Vereinbarung von 1977. Denn bei der Regelung befristeter Grabnutzungsrechte durch die Friedhofsordnung handelt es sich nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 59 Abs. 1 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB. Zwar ist auch eine Bestimmung in einer Satzung ein Gesetz im Sinne des § 134 BGB (vgl. Art. 3 EGBGB; Schoch/Schneider VwVfG/Brosius-Gersdorf, Juli 2020, VwVfG § 59 Rn. 90 m.w.N.). Jedoch begründet nicht jeder Verstoß gegen das materielle Recht die Verletzung eines gesetzlichen Verbotes. Die Annahme eines Verbotsgesetzes setzt vielmehr voraus, dass der mit dem Verstoß erreichte Rechtserfolg durch die verletzte Rechtsnorm unbedingt ausgeschlossen, d.h. strikt und ausnahmslos untersagt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.08.2003 - 3 C 30.02 -, juris Rn. 21). Daran fehlt es hier. Die Regelung befristeter Grabnutzungsrechte durch die Friedhofsordnung steht einer abweichenden Vereinbarung - wie dargelegt (III. 3. b bbb) - nicht entgegen.

cc) Der von der Beklagten in der unbefristeten und unentgeltlichen Gewährung eines Nutzungsrechts an dem Flurstück Nr. xx (Ziffer II. Satz 2 der Vereinbarung von 1977) gesehene Verstoß gegen § 92 GemO liegt nicht vor. Gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 GemO darf die Gemeinde Vermögensgegenstände in der Regel nur zum vollen Wert zur Nutzung überlassen. Die Vorschrift findet allerdings nur auf zivilrechtliche Nutzungsrechte Anwendung; die öffentlich-rechtliche Nutzungsgestattung stellt keine Nutzungsüberlassung im Sinne des § 92 Abs. 2 GemO dar (vgl. Kunze/Bronner/Katz, GemO, Stand: Oktober 2020, § 92 Rn. 42). Danach ist § 92 GemO hier nicht anwendbar, weil es sich bei dem durch die Vereinbarung von 1977 eingeräumten "Ruherecht" um ein öffentlich-rechtliches Grabnutzungsrecht handelt (vgl. III. 1. b aa).

dd) Die Vereinbarung von 1977 verletzt schließlich auch keine Vorschriften des zum 01.01.1972 in Kraft getretenen Denkmalschutzgesetzes. Der Senat kann hierbei offenlassen, ob die ihn mangels konstitutiver Wirkung nicht bindende fachliche Einschätzung des Landesamtes für Denkmalpflege zutrifft und es sich bei dem "xxxxx-Gärtel" um ein Kulturdenkmal im Sinne des § 2 Abs. 1 DSchG handelt. Denn es fehlt der Vereinbarung bereits an einem denkmalschutzrechtlichen Regelungsgehalt. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass sich ein Grabnutzungsrecht auf dem "xxxxx-Gärtel" nicht auch in einer Weise realisieren ließe, die den denkmalschutzrechtlichen Anforderungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 DSchG Rechnung trägt, wonach die Genehmigung für die Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes eines Kulturdenkmals nur dann versagt werden darf, wenn die Beeinträchtigung erheblich ist und höherrangiges Recht, insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, keine abweichende Entscheidung gebietet (st. Rspr. des Senats, vgl. Urt. v. 03.11.2020 - 1 S 581/18 -, juris Rn. 71 m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Schwelle für die Annahme einer empfindlichen Störung des Gesamteindruckes bei der gebotenen kategorienadäquaten Betrachtung für ein Kulturdenkmal aus heimatgeschichtlichen Gründen - wie das "xxxxx-Gärtel" - grundsätzlich höher ist, da es in seinem dokumentarischen Charakter über sich hinausweist (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.06.2010 - 1 S 585/10 -, juris Rn. 22); dies liegt hier für eine für zukünftige Generationen angelegte Familiengrabstätte geradezu auf der Hand.

c) Die Vereinbarung von 1977 ist schließlich nicht wegen eines besonderen Nichtigkeitsgrundes gemäß § 59 Abs. 2 LVwVfG unwirksam. Nach § 59 Abs. 2 LVwVfG ist ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 LVwVfG nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre (Nr. 1), ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war (Nr. 2) oder sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt (Nr. 4). Danach führen weder die von der Beklagten gerügte Überschreitung der Zuständigkeit des Bürgermeisters gemäß § 44 GemO noch Zweifel, ob die Vereinbarung von der sachlich zuständigen Behörde abgeschlossen wurde, zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 LVwVfG. Die Vereinbarung ist auch nicht gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG nichtig, weil die Behörde sich eine nach § 56 LVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen hat lassen. Denn die in § 59 Abs. 2 LVwVfG geregelten Nichtigkeitsgründe gelten nur für subordinationsrechtliche Verträge im Sinne des § 54 Satz 2 LVwVfG. Bei der Vereinbarung von 1977 handelt es sich jedoch um einen koordinationsrechtlichen Vertrag.

aa) Subordinationsrechtlich sind nach § 54 Satz 2 LVwVfG jene Verträge, die eine Behörde mit einem Partner schließt, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde. Es genügt, wenn die Behörde anstelle des Vertragsschlusses den Vertragsgegenstand auch durch Verwaltungsakte oder andere einseitig-hoheitliche Maßnahmen hätte regeln können (BVerwG, Urt. v. 16.05.2000 - 4 C 4.99 -, juris Rn. 18; BeckOK VwVfG/Kämmerer, 51. Ed. 1.4.2021, VwVfG § 54 Rn. 84). Maßgeblich ist, ob die Vertragsparteien - außerhalb des Vertragsverhältnisses - hinsichtlich des konkreten Vertragsgegenstands im Verhältnis der Über- und Unterordnung zueinander stehen (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 18.10.1990 - 2 S 2098/89 -, NVwZ 1991, 583 [584]). Als koordinationsrechtlich sind dagegen jene verwaltungsrechtlichen Verträge einzustufen, bei denen hinsichtlich des Vertragsgegenstandes kein Vertragspartner dem anderen übergeordnet ist, sondern diese sich insoweit gleichgeordnet gegenüberstehen (vgl. Schoch/Schneider VwVfG/Rozek, Juli 2020, VwVfG § 54 Rn. 75 m.w.N.; NK-VwVfG/Christoph Brüning/Pino Bosesky, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 54 Rn. 112).

bb) Gemessen an diesem Maßstab ist die Vereinbarung von 1977 nicht als ein subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 LVwVfG zu qualifizieren. Bei der gebotenen Würdigung des Vertragsgegenstandes als Ganzes stehen die Vertragsparteien sich nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis gegenüber. Zwar kann die Beklagte das in Ziffer II. eingeräumte Bestattungs- und gebührenfreie Grabnutzungsrecht auch einseitig hoheitlich regeln (vgl. § 6 Abs. 1, § 12 Abs. 2 Satz 1 BestattG und § 12 Friedhofssatzung der Stadt Kehl). Diese isolierte Betrachtung lässt indes die weiteren Vertragsinhalte unberücksichtigt. In Ziffer I. verpflichtet die Beklagte sich zur Wartung und Pflege des "xxxxx-Gärtel"; Ziffer III. regelt das Inkrafttreten der Vereinbarung unter der aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbs durch die Beklagte in einem Aufgebotsverfahren, für das die Vertragspartner ihre Unterstützung - d.h. den Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen - zusagen. Hinsichtlich dieser Vertragsgegenstände finden sich die Vertragsparteien nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis wieder. Die Ermöglichung des Eigentumserwerbs an dem Flurstück xx hätte die Beklagte nicht durch hoheitliche Maßnahme regeln können. Die Verknüpfung des Bestattungs- und gebührenfreien Grabnutzungsrechts mit dem Eigentumsübergang in Ziffer III. stellt dabei den Kern des von den Vertragsparteien mit der Vereinbarung angestrebten Interessenausgleichs dar.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

V. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Beschluss:

Beschluss vom 19. Oktober 2021

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Vorinstanz: VG Freiburg, vom 05.07.2017 - Vorinstanzaktenzeichen 7 K 2249/16