2. Rechtsprechung
  3. 2005
  4. BGH
BGH - Urteil vom 07.07.2005
VII ZR 351/03
Normen:
ZPO § 767 Abs. 2 ; BGB § 633 Abs. 3 (a.F.) ;
Fundstellen:
BGHReport 2005, 1479
BGHZ 163, 339
BauR 2005, 1664
InVo 2006, 29
JuS 2005, 1129
MDR 2006, 109
NJW 2005, 2926
NZBau 2005, 584
WM 2005, 1966
ZfBR 2005, 786
Vorinstanzen:
OLG Braunschweig, vom 27.11.2003
LG Braunschweig,

Präklusion der Aufrechnung

BGH, Urteil vom 07.07.2005 - Aktenzeichen VII ZR 351/03

DRsp Nr. 2005/12196

Präklusion der Aufrechnung

»War im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Aufrechnungslage nicht gegeben, kann der auf die Aufrechnung gestützte Einwand der Erfüllung nicht deshalb gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sein, weil die Aufrechnungslage hätte geschaffen werden können.«

Normenkette:

ZPO § 767 Abs. 2 ; BGB § 633 Abs. 3 (a.F.) ;

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege der verlängerten Vollstreckungsabwehrklage in Anspruch.

Mit Urteil des Landgerichts B. vom 24. Juli 1997 wurde die Klägerin zur Zahlung von Restwerklohn an den Beklagten zu 2 verurteilt; im Vertrag war die VOB/B vereinbart. Die Klägerin nahm ihre Berufung vor der mündlichen Verhandlung zurück. Nach Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage Ende März 1999 trat der Beklagte zu 2 im April 1999 die Ansprüche aus dem Urteil des Landgerichts B. vom 24. Juli 1997 an den Beklagten zu 1 ab.

Die Klägerin hat 131 Mängel an fünf Teilobjekten behauptet, die ihr erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses bekannt geworden seien. Sie habe dem Beklagten zu 2 nach Kenntnis von den Mängeln im Herbst 1998 Anfang Februar 1999 erfolglos Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Danach habe sie einen Teil der Mängel beseitigen lassen. Sie rechnet mit den Beseitigungskosten sowie einem Vorschußanspruch für die Beseitigung der übrigen Mängel auf.