Zuschlag nach § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A als empfangsbedürftige Willenserklärung - c.i.c. wegen nicht erteiltem Auftrag im Auschreibungsverfahren
OLG Brandenburg, Urteil vom 11.10.2007 - Aktenzeichen 12 U 72/07
DRsp Nr. 2007/22290
Zuschlag nach § 28 Nr. 2 Abs. 1VOB/A als empfangsbedürftige Willenserklärung - c.i.c. wegen nicht erteiltem Auftrag im Auschreibungsverfahren
1. Ein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 Abs. 2VOB/B wegen Kündigung des Bauvertrages besteht nicht, wenn der Bauvertrag schon nicht wirksam zustande gekommen ist, weil es an der erforderlichen Zuschlagserteilung nach § 28 Nr. 2 Abs. 1VOB/A mangelt. Beim Zuschlag handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung die gemäß § 130 Abs. 1BGB erst mit Zugang wirksam wird.2. Sind beide Parteien davon ausgegangen, dass eine Auftragserteilung schriftlich erfolgen soll, ist entsprechend § 154 Abs. 2BGB nicht vom Vertragsschluss auszugehen, solange kein schriftliches Angebot bzw. hier ein schriftlicher Zuschlag erfolgt ist.3. Ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Nichterteilung des Auftrages besteht nicht, wenn dies nicht unter Verstoß gegen zwingende Vergaberegeln erfolgt ist und der Auftrag bei ordnungsgemäßer Ausschreibung nicht zwingend nach § 25 Nr. 3 VOB/A hätte erteilt werden müssen. Allein das preisniedrigste Angebot führt dabei nicht schon zur zwingenden Auftragserteilung, wenn auch andere Vergabekriterien wie technische, gestalterische oder funktionsbedingte Gesichtspunkte zu erfüllen sind.