8/1.2.7.2 Erläuterungen zu den Schriftsatzmustern

8/1.2.7.2.1 Herausgabeanspruch

Sorgerecht als absolutes Recht i.S.d. § 823 BGB

Nach § 1632 Abs. 1 BGB umfasst die Personensorge das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es den Eltern oder einem Elternteil widerrechtlich vorenthält. Materiell-rechtliche Grundlage des Herausgabeanspruchs ist demnach § 1632 Abs. 1 BGB. Die Besitzschutzvorschriften greifen weder direkt noch analog ein. Vielmehr handelt es sich bei der elterlichen Sorge um ein absolutes Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB. Das widerrechtliche Vorenthalten des Kindes löst also Schadensersatzansprüche aus (vgl. Palandt/Götz, BGB, 78. Aufl. 2019, § 1632 Rdnr. 2).

Anspruch gegenüber anderem Elternteil und gegenüber Dritten

Verlangt ein Elternteil vom anderen die Herausgabe des Kindes, so ist die alleinige elterliche Sorge, zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Voraussetzung. Besteht die gemeinsame elterliche Sorge, so ist zunächst das Sorgerecht gerichtlich zu regeln.

Gegenüber Dritten ist ebenfalls nur der Inhaber der elterlichen Sorge aktivlegitimiert. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge müssen also grundsätzlich beide Elternteile die Herausgabe des Kindes an beide Elternteile verlangen. Ist der andere Elternteil nicht zur Mitwirkung bereit, kann der antragstellende Elternteil die Herausgabe an sich verlangen (OLG Celle, FamRZ 1970, 201). Widerspricht der andere Elternteil, wird der Antrag abgewiesen (BayObLG, FamRZ 1984, 1144).