LAG Hamm - Urteil vom 26.05.1967
5 Sa 238/67
Normen:
GewO § 123 Abs. Nr. 3 § 124a ; ZPO § 256 § 308 § 536 ;
Vorinstanzen:
ArbG Gelsenkirchen, - Vorinstanzaktenzeichen 2 Ca 103/67

Unwirksame fristlose Kündigung bei einmaligem Unterlassen rechtzeitiger Krankmeldung - Umdeutung unwirksamer fristloser Kündigung in ordentliche Kündigung

LAG Hamm, Urteil vom 26.05.1967 - Aktenzeichen 5 Sa 238/67

DRsp Nr. 2004/654

Unwirksame fristlose Kündigung bei einmaligem Unterlassen rechtzeitiger Krankmeldung - Umdeutung unwirksamer fristloser Kündigung in ordentliche Kündigung

1. Das einmalige Unterlassen rechtzeitiger Krankmeldung von Seiten des Arbeitnehmers kann regelmäßig nicht als Fall beharrlicher Arbeitsverweigerung angesehen werden.2. Eine unwirksame fristlose Kündigung ist in eine wirksame fristgemäße Kündigung umzudeuten, wenn der Arbeitgeber durch sein Kündigungsschreiben zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, dass er das mit der Arbeitnehmerin bestehende Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beenden will.

Normenkette:

GewO § 123 Abs. Nr. 3 § 124a ; ZPO § 256 § 308 § 536 ;

Tatbestand:

Die am ... geborene Klägerin war seit dem 26. August 1966 als Serviererin und Tischdame in der Gaststätte "K" des Beklagten in G beschäftigt. Der vereinbarte Garantielohn betrug 800 DM monatlich. Die Klägerin hatte in der Nacht vom 5. zum 6. Januar 1967 letztmalig ihren Dienst versehen und war dann der Arbeit ferngeblieben. Sie war ausweislich einer Bescheinigung des Facharztes für Chirurgie Dr. H in G vom 21. Februar 1967 (zu vergl. Bl. 18 d.A.) während der Zeit vom 6. Januar bis zum 8. Februar 1968 einschließlich krank und arbeitsunfähig und stand während dieser Zeit in ärztlicher Behandlung.

Mit Schreiben vom 11. Januar 1967 hatte der Beklagte der Klägerin folgendes mitgeteilt:

"Da Sie seit dem 6. Januar 1967 Ihrer Arbeitsstelle unentschuldigt ferngeblieben sind, kündige ich hiermit das Arbeitsverhältnis fristlos auf."

Mit der am 28. Januar 1967 beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen diese fristlose Kündigung gewandt. Sie hat behauptet, sie habe in der Nacht vom 5. zum 6. Januar 1967 sich während des Dienstes im Betriebe des Beklagten ihr rechtes Fußgelenk verstaucht und dabei auch eine Sehnenzerrung und Prellungen erlitten. Da sie ordnungsmäßig krank geschrieben worden sei, hätte sie ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nicht nachkommen können.

Die Klägerin hat dem gemäß beantragt,

festzustellen, dass die von dem Beklagten am 11. Januar 1967 ausgesprochene fristlose Kündigung - zugegangen am 12. Januar 1967 - unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis darüber hinaus fortbesteht.

Der Beklagte hat mit seinem

Klageabweisungsantrag

geltend gemacht, die Klägerin habe ihn von der Fußverletzung nicht unterrichtet. Sie habe sich erst entschuldigt, nachdem ihr sein Kündigungsschreiben zugegangen sei. Deshalb habe diese nachträgliche Mitteilung im Hinblick auf die bereits rechtswirksam ausgesprochene Kündigung keinerlei Bedeutung mehr gehabt. Ein Arbeitnehmer müsse sich ohne schuldhaftes Zögern im Falle der Arbeitsunfähigkeit ordnungsgemäß entschuldigen. Eine solche Verpflichtung bestehe in seinem Betriebe gerade deshalb, weil der Ausfall von Bedienungspersonal den Umsatz mindere. Nach alldem sei die Klägerin seit dem 6. Januar 1967 ohne Entschuldigung dem Dienst ferngeblieben und aus diesem Grunde die fristlose Entlassung gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat durch das am 1. März 1967 verkündete Urteil dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Es hat die Klage in der gewählten Prozessart für zulässig und darüber hinaus auch für sachlich begründet erachtet. Nach Lage der Dinge sei der Tatbestand des § 123 Abs. 1 Nr. 3 GewO nicht erfüllt. Denn die Klägerin habe, da sie nachweislich arbeitsunfähig krank gewesen sei, ihre Arbeit nicht unbefugt verlassen. Ebenso wenig habe sie sich aber beharrlich geweigert, den ihr nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Verpflichtungen nachzukommen. Es fehle im vorliegenden Falle an dem Merkmal der Beharrlichkeit der Willensrichtung. Denn der Beklagte habe weder dargetan noch unter Beweis gestellt, dass die Klägerin Krankmeldungen wiederholt und einer Abmahnung zuwider unterlassen habe. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, in dem der Streitwert auf 1575 DM festgesetzt worden ist, wird im übrigen Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 17. März 1967 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 23. März 1967 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und das Rechtsmittel gleichzeitig begründet.

Der Beklagte ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen dahin, dass die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung der Willkür der Arbeitnehmer Tor und Tür öffne und dazu führen müsse, dass Arbeitnehmer sich im Krankheitsfalle tagelang nicht einmal entschuldigten, ohne dass der Arbeitgeber die Möglichkeit habe, deswegen das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen.

Der Beklagte behauptet, er habe am 6. Januar 1967 nicht genau gewusst, was mit der Klägerin los gewesen sei. Sie habe auch in den folgenden Tagen nichts von sich hören lassen, sondern erst zu einem Zeitpunkt, als sie sein Kündigungsschreiben erhalten habe. Zwar möge es dahinstehen, ob ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber in jedem Falle ein ärztliches Attest vorzulegen habe; zumindest habe sich der erkrankte Arbeitnehmer am gleichen oder nächsten Tage in irgend einer Form bei dem Arbeitgeber zu entschuldigen. Das sei kein unbilliges Verlangen. Deshalb sei das angefochtene Urteil nicht haltbar.

Das Arbeitsgericht habe außerdem übersehen, dass der Beklagte durch die ausgesprochene fristlose Kündigung seinen Willen zu erkennen gegeben habe, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin keinesfalls fortzusetzen. Daher sei eine etwa unwirksame fristlose Kündigung mindestens in eine fristgemäße umzudeuten.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den in der Schlussverhandlung I. Instanz gestellten Anträgen des Berufungsklägers zu erkennen.

Die Klägerin stellt den Antrag,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt vornehmlich das nach ihrer Ansicht zutreffend begründete erstinstanzliche Urteil. Sie beruft sich vor allem darauf, dass der Beklagte über die Art ihrer Verletzung unterrichtet gewesen sei. Er habe die Folgen des Unfalls selbst beobachtet und sich noch erboten, die Klägerin, die das jedoch als nicht erforderlich abgelehnt habe, in ein Krankenhaus bringen zu lassen. Aus diesem Grund sei eine förmliche Krankmeldung nicht notwendig gewesen. Sie habe sich aber durch den ihr bekannten Taxifahrer S am nächsten Tage bei dem Beklagten wegen ihrer Erkrankung unverzüglich entschuldigen lassen.

Die Klägerin bestreitet, dass die Voraussetzungen für eine Umdeutung der fristlosen in eine fristgemäße Kündigung vorlägen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gemäß Beschluss vom 26. Mai 1967 ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Friseuse P G, der Serviererin Frau G und der Serviererin M S mit dem aus der Anlage zur Sitzungsniederschrift vom gleichen Tage ersichtlichen Ergebnis. Es war ebenso wie das in demselben Terminprotokoll aufgeführte Schriftgut, auf das gleichfalls verwiesen wurde, Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Der streitwertmäßig an sich statthaften, auch ordnungsmäßig eingelegten und begründeten Berufung war der Erfolg zum Teil zu versagen.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Zulässigkeit der erhobenen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bejaht. Es geht dabei zutreffend davon aus, dass die Klägerin, weil sie bei Zugang der fristlosen Kündigung noch nicht sechs Monate ununterbrochen im Betrieb des Beklagten beschäftigt war, sich nicht auf das Kündigungsschutzgesetz zu berufen vermag. Es ist aber allgemein anerkannt, dass auch eine entlassene Arbeitnehmerin, die nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt, stets ein berechtigtes Interesse daran hat, auf Feststellung des Weiterbestehens des Arbeitsverhältnisses zu klagen, und zwar selbst dann, wenn sie auf Zahlungsleistung klagen könnte. (vgl. BAG AP Nr. 34 zu § 256 ZPO).

2. Die hiernach zulässige Feststellungsklage ist aber nur teilweise begründet.

a) Das erkennende Gericht tritt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und im wesentlichen auch in der Begründung darin bei, dass die fristlose Kündigung, die der Beklagte der Klägerin gegenüber ausgesprochen hat, rechtsunwirksam ist.

Der Beklagte hat bereits im ersten Rechtszuge zugestanden, er habe in der Nacht vom 5. zum 6. Januar 1967 der Klägerin, als er davon gehört habe, dass sie sich den Fuß vertreten habe, sofort erklärt, wenn es etwas Schlimmes sei, solle die Klägerin sofort in ein Krankenhaus fahren und sich dort untersuchen lassen.. Die Kenntnis des Beklagten von diesem Unfall haben die Zeuginnen G und G übereinstimmend bestätigt. Die Zeugin G hat den Hergang des Unfalls selbst beobachtet und war auch zugegen, als ein im Lokal anwesender Gast die Klägerin in die Küche trug. In diesem Raum, der zugleich als Lagerraum diente, war der Beklagte anwesend. Im Beisein der Zeugin G, die ihre Aussage ruhig und mit Überlegung und deshalb glaubwürdig gemacht hat, hat die Klägerin dem Beklagten gesagt, falls sie morgen nicht komme, wisse er Bescheid. Die Zeugin G hat übereinstimmend mit der Zeugin G auch das Anerbieten des Beklagten bestätigt, er wolle die Klägerin zum Röntgen in ein Krankenhaus bringen lassen und zu diesem Zweck seine Ehefrau wecken, damit sie den Transport mit dem eigenen Wagen bewerkstelligte. Der Beklagte hat sich sodann in der gleichen Nacht noch bei der Zeugin G, die die Klägerin in einem von dieser bestellten Taxi nach Hause begleitet hatte, erkundigt, ob die Klägerin dort gut angekommen sei. Unter diesen Umständen musste der Beklagte als vernünftiger Arbeitgeber aus dem Fehlen der Klägerin am nächsten Tage ohne weiteres den Schluss ziehen, dass die Klägerin infolge der erlittenen Fußverletzung daran gehindert war, ihre Arbeit zu verrichten (vgl. LAG Frankfurt a.M. vom 24.4.57, AP Nr. 9 zu § 123 GewO). Mit Recht hebt das Arbeitsgericht auch hervor, dass die Klägerin ausweislich der fachärztlichen Bescheinigung vom 6. Januar bis zum 8. Februar 1967 tatsächlich arbeitsunfähig krank und deshalb nicht verpflichtet war, dem beklagten ihre Dienstleistungen zu erbringen. Insoweit liegt daher ein der Klägerin vorwerfbares Fehlverhalten nicht vor.

b) Nach den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hat sich die Klägerin durch das Unterlassen einer förmlichen Krankmeldung aber auch nicht beharrlich geweigert, den ihr nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Pflichten nachzukommen. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass gerade der Arbeitgeber im Gaststätten- und Hotelgewerbe ein berechtigtes Interesse daran hat, unverzüglich von der Erkrankung eines seiner Arbeitnehmer Kenntnis zu erhalten, damit er erforderlichenfalls für Ersatz sorgen kann. Eine dementsprechende Verpflichtung des Arbeitnehmers zur unverzüglichen Krankmeldung ist daher, wie sich aus § 24 Ziff. 2 des wegen fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit und wegen nicht ausgesprochener Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht anwendbaren Manteltarifvertrages für das gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen vom 31. August 1963 ergibt, allgemein üblich. In der Rechtssprechung ist jedoch allgemein anerkannt, dass das einmalige Unterlassen rechtzeitiger Krankmeldung von Seiten des Arbeitnehmers regelmäßig nicht als Fall beharrlicher Arbeitsverweigerung angesehen werden kann (LAG Hamm vom 7.10.54 - 3 Sa 357/54 - DB 1954, 1108 und BB 1955, 727; LAG Frankfurt a.M., aaO; LAG Düsseldorf, Kammer 2a Köln vom 18.8.55, DB 1955, 1120; LAG Düsseldorf vom 14.5.58, BB 1958, 1096 und 8. Kammer Köln vom 14.11.1961, BB 1962, 373, 2. Kammer Köln vom 27. 2. 1964, BB 1964, 720; LAG Berlin vom 12.1.65, DB 1965, 939 und LAG Baden-Württemberg vom 30.11.64, DB 1965, 148). Im vorliegenden Streitfall liegt es nicht anders. Dabei verkennt das Berufungsgericht, auch darin mit dem Erstrichter übereinstimmend, keineswegs, dass Beharrlichkeit im Sinne des § 123 Abs. Nr. 3 GewO nicht stets ein wiederholtes Verhalten voraussetzt, sondern dass in bestimmten Fällen auch ein einmaliges Verhalten genügen kann, wenn aus ihm eine Beharrlichkeit der Willensrichtung im Sinne der Intensität des Willens hervorgeht, die in dem Grad und der Schwere des Verschuldens zum Ausdruck kommt (vgl. BAG AP Nr. 5 zu § 123 GewO). Der Beklagte hat zwar behauptet, die Klägerin sei vorher schon einmal unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben. Er hat jedoch nicht vorgetragen, dass er wegen dieses Fehlverhaltens die Klägerin seinerzeit verwarnt und damit die Aufforderung verbunden habe, künftige Arbeitsversäumnisse infolge Krankheit unverzüglich zu melden.

c) Die ausgesprochene fristlose Kündigung ist aber selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird, dass in allen Fällen des § 123 Abs. 1 GewO, da die in dieser Vorschrift genannten Tatbestände sämtlich als Erscheinungsformen des wichtigen Grundes im Sinne des § 124 a GewO zu verstehen seien, die alsdann gebotene Abwägung der Belange der Parteien vorzunehmen und die Frage zu prüfen sei, ob unter Berücksichtigung aller nach Treu und Glauben in Betracht kommenden Umstände dem beklagten zugemutet werden konnte, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist von 14 Tagen (§ 122 GewO) weiter fortzusetzen (vgl. BAG AP Nr. 79 zu § 1 KSchG; BAG AP Nr 26 zu § § 123 GewO).

Zu Gunsten der Klägerin ist hierbei zu berücksichtigen, dass sie nachgewiesenermaßen arbeitsunfähig krank war. Von dieser Erkrankung hatte der Beklagte, wie bereits dargelegt ist, Kenntnis. Das Fehlen der Klägerin kam daher für ihn nicht überraschend. Er hätte die notwendigen Maßnahmen, nämlich das Gestellen einer Ersatzkraft, rechtzeitig in die Wege leiten können. Unter Würdigung des berechtigten Interesses des Beklagten an einer endgültigen Unterrichtung über die voraussichtliche Dauer der Erkrankung der Klägerin wiegt die von dieser unterlassene Krankmeldung als einmaliger Verstoß gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht nicht sonderlich schwer. Deshalb muss das Interesse des Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den Belangen der Klägerin an dessen Aufrechterhaltung zumindest für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist zurücktreten.

3. Die hiernach unwirksame fristlose Kündigung war jedoch, wie der Beklagte zu Recht geltend macht, in eine wirksame fristgemäße Kündigung umzudeuten. Drauf ist das Arbeitsgericht nicht eingegangen, möglicherweise deshalb, weil es die Voraussetzungen für eine solche Umdeutung als nicht gegeben ansah.

Die Möglichkeit einer solchen Umdeutung wird allgemein anerkannt (vgl. BAG AP Nr. 9 zu § 11 KSchG, BAG AP Nr. 1 zu § 620 BGB; BAG AP Nr. 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG Meinungsfreiheit). Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 KSchG kommt mangels dessen Anwendbarkeit nicht in betracht. Der Beklagte hat nach Auffassung der Kammer, zumal die Klägerin nach seiner unbestrittenen Darstellung vorher schon einmal unentschuldigt gefehlt hat, durch sein Kündigungsschreiben vom 11. Januar 1967 zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, dass er das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beenden wollte. Daher wollte der Beklagte diese fristlos ausgesprochene Kündigung, falls sie als außerordentliche nicht wirksam sein sollte, unter allen Umständen als wirksame fristgemäße Kündigung ausbringen (vgl. RAG ARS. 21 , 45; RAG ARS 30, 283). Der Beklagte wollte also, für die Klägerin unmissverständlich, das Arbeitsverhältnis damit auch für den Fall befristet lösen, wenn die außerordentliche Kündigung nicht durchgreifen konnte. Demnach ist das Feststellungsbegehren der Klägerin insoweit unbegründet, als es sich auf die Zeit nach dem 26. Januar 1967, dem Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist von 14 Tagen, bezieht. Insoweit verstößt es verfahrensrechtlich nicht gegen die §§ 308, 536 ZPO, dass auf die Wirksamkeit der befristeten Kündigung erkannt worden ist, obwohl die Klägerin keinen dahingehenden Hilfsantrag gestellt hat. Denn in ihrem Hauptantrag, die Unwirksamkeit der fristlosen Entlassung festzustellen, ist bereits unausgesprochen ein solcher Hilfsantrag enthalten (vgl. BAG AP Nr. 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG Meinungsfreiheit).

4. Unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteil war deshalb, wie geschehen, zu erkennen mit der Kostenfolge aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

Der Streitwert hat sich im zweiten Rechtszuge nicht geändert.

Zu einer Zulassung der Revision von Amts wegen bestand nach Ansicht der Kammer kein Anlass, weil die von ihr getroffene Entscheidung von der darin zur Begründung angeführten Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht abweicht.

Vorinstanz: ArbG Gelsenkirchen, - Vorinstanzaktenzeichen 2 Ca 103/67