aa) Allgemeine Rücktrittsvoraussetzungen

aaa) Überlassung darf nicht erfolgt sein

274

Typischerweise erfolgt die Überlassung durch die einvernehmliche derivative Verschaffung des unmittelbaren Besitzes (Übergabe), auch nach § 854 Abs. 2 BGB. Abgeschlossene Räume werden durch Übergabe der Schlüssel oder Gewährung des Zutritts auf andere Weise überlassen. Eine faktische tatsächliche Nutzung ist hingegen nicht erforderlich (§ 537 BGB). Ein Einvernehmen durch Parteivereinbarung ohne tatsächliche Besitzverschaffung genügt allerdings nicht, weshalb auch ein erst noch herzustellendes Gebäude - zu diesem Zeitpunkt noch - nicht überlassen werden kann. Auch ein teilweises Überlassen ist nicht möglich (§ 266 BGB), dagegen aber die Verschaffung von Mitbesitz.

Bei fehlendem Einvernehmen ist die Mietsache nicht überlassen, so z.B. wenn der Mieter verbotene Eigenmacht ausübt.

bbb) Vertragswidriges Nichtüberlassen

275

Sofern der Vermieter das Nichtüberlassen in einer den Tatbestand des Schuldnerverzugs begründenden Weise vertragswidrig vor Eröffnung herbeigeführt hat, wird der Insolvenzverwalter verlangen können, dass der Vermieter gem. §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB auf sein Rücktrittsrecht verzichtet, um etwaige Sanierungsversuche nicht zu torpedieren.1)

So u.a. Dahl, NZM 2008, 585, 591; a.A. u.a. Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl. 2019, § 109 Rdn. 29.