ee) Sinnvolle Einschränkungen

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Im Hinblick auf das gesetzgeberische Ziel, die Masse weitestgehend zu schützen, erscheint es konsequent, im Anwendungsbereich des § 536a BGB bei einem vor Insolvenzeröffnung bestehenden Sach- oder Rechtsmangel hinausgehende Ansprüche dem Anwendungsbereich des § 108 Abs. 3 InsO (bloße Insolvenzforderung) unterfallen zu lassen, sofern der Mangel vor Verfahrenseröffnung entstanden war.

Letztlich scheint es von Zufälligkeiten abzuhängen, ob der Mieter ausreichenden Ersatz verlangen kann. Aus Masseschutzgesichtspunkten erschiene es sinniger, die Masse jedenfalls nur mit solchen Ansprüchen zu belasten, die ihren Grund bzw. ihre Ursache in einem nach Eröffnung liegenden Mangel haben oder aber einen Masseanspruch nur dann zuzulassen, sofern der Mieter eine Maßnahme nach § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vorgenommen hat, um einen erheblichen Schaden von der Mietsache abzuwenden, gleich, ob vor oder nach der Eröffnung.

Wenigstens bei Überschreiten der Opfergrenze soll nach Eckert11)

MK-InsO/Eckert, § 108 Rdn. 71.

12)

A.A. Derleder, NZM 2004, 568, 572, der zum Anwendungsbereich des § 108 Abs. 3 InsO nur für den Fall gelangt, dass der Schaden auch vor Eröffnung eingetreten ist.