Gründe:

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) betreibt ein Einzelunternehmen. Er schenkte mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22. Januar 1981 seinen beiden in den Jahren 1966 und 1968 geborenen und durch einen Ergänzungspfleger vertretenen Kindern jeweils 30.000 DM mit der Maßgabe, die geschenkten Beträge als stille Beteiligung in sein Einzelunternehmen einzulegen. Mit notariell beurkundeten Gesellschaftsverträgen vom selben Tage vereinbarte der Kläger mit beiden Kindern typisch stille Gesellschaften mit Kapitaleinlagen von je 30.000 DM. Die auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Gesellschaften konnten unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist frühestens zum 31. Dezember 1985 gekündigt werden. Den stillen Gesellschaftern standen die Informations- und Kontrollrechte gemäß § 118 des Handelsgesetzbuches (HGB) und § 716 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu. Ihr Gewinnanteil betrug 7 %. Sie waren auch am Verlust des Handelsgeschäfts beteiligt. Über ihre Beteiligung konnten sie nur mit Zustimmung des Klägers verfügen. Das Auseinandersetzungsguthaben der stillen Gesellschafter war in fünf Jahresraten zahlbar, wovon die erste Rate ein Jahr nach Beendigung der stillen Gesellschaft fällig wurde. Bis zur vollständigen Zahlung war das Guthaben mit 6 % jährlich zu verzinsen. Im Falle der Kündigung durch die stillen Gesellschafter durfte die Jahresrate unter entsprechender Verlängerung der Rückzahlungsdauer 10 % des jeweiligen Steuerbilanzgewinns nicht übersteigen.

Durch Änderungsvereinbarung vom 1. Dezember 1982 wurde der Rückzahlungszeitraum für das Auseinandersetzungsguthaben auf drei Jahre verkürzt und die für die Kündigung durch die stillen Gesellschafter getroffene Sonderregelung aufgehoben.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt -FA-) erkannte für das Streitjahr (1981) die stillen Gesellschaften steuerlich nicht an. Das FA vertrat die Auffassung, daß die Kinder durch die Vereinbarung eines längeren Kapitalrückzahlungszeitraums in ihrer Verfügungsmacht über das Kapital in einer unter Fremden ungewöhnlichen Weise beschränkt seien. Es erhöhte deshalb die Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb um die bislang gewinnmindernd berücksichtigten Gewinnanteile der stillen Gesellschafter. Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Nach Auffassung des Finanzgerichts (FG) war den stillen Gesellschaften des Klägers mit seinen Kindern insbesondere deshalb die steuerliche Anerkennung zu versagen, weil zu den getroffenen Bedingungen kein fremder Dritter die Kapitaleinlage ohne Sicherung des Auseinandersetzungsguthabens zur Verfügung gestellt hätte. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger Verletzung materiellen Rechts. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Änderung des Gewinnfeststellungsbescheids vom 22. November 1982 den Gewinn für das Streitjahr auf ... DM festzustellen.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-). Die auf die stillen Beteiligungen entfallenden Gewinnanteile sind dem Grunde nach als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

1. Das FG hat den stillen Gesellschaften des Klägers mit seinen Kindern zu Unrecht die steuerliche Anerkennung versagt.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs -BFH- (z.B. Urteil vom 5. Juni 1986 IV R 53/82 , BFHE 147, 139, BStBl II 1986, 798 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) sind Gesellschaftsverträge ebenso wie sonstige Vertragsverhältnisse zwischen nahen Angehörigen im Einkommensteuerrecht nur zu berücksichtigen, wenn sie zivilrechtlich wirksam sind, inhaltlich dem unter Dritten Üblichen entsprechen und auch wie unter Dritten vollzogen werden. Dies gilt in gleicher Weise für die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft (vgl. zuletzt BFH-Urteil vom 9. Juli 1987 IV R 95/85 , BFHE 150, 539, BStBl II 1988, 245 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen unter 3.).

b) Die Gesellschaftsverträge zwischen dem Kläger und seinen Kindern sind rechtswirksam zustande gekommen.

Allerdings enthält das FG-Urteil keine Angaben über die näheren Umstände der Schenkung der Gesellschaftsbeteiligung; insbesondere fehlen Feststellungen darüber, wie die geschenkten Geldbeträge von je 30.000 DM in das Vermögen der Kinder gelangt sind. Da die Schenkungs- und Gesellschaftsverträge notariell beurkundet worden sind, genügen sie aber den formstrengen Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) auch für den Fall, daß keine Geldbewegung stattgefunden hat, sondern die Einlagen der stillen Gesellschafter durch bloße Umbuchung vom Kapitalkonto des Klägers bewirkt worden sind (vgl. Urteil vom 29. Oktober 1952 II ZR 16/52, BGHZ 7, 378; vgl. hierzu auch BFH-Urteil vom 19. September 1974 IV R 95/73 , BFHE 113, 558, BStBl II 1975, 141 unter 2.a).

Der Kläger hat auch die Vorschrift des § 181 BGB beachtet. Bei Abschluß der Gesellschaftsverträge, die den minderjährigen Kindern schon im Hinblick auf die Verlustbeteiligung nicht nur einen rechtlichen Vorteil gebracht haben, hat für diese ein Ergänzungspfleger mitgewirkt (vgl. BFH-Urteil vom 23. November 1973 I R 101/72 , BFHE 111, 85, BStBl II 1974, 289).

c) Die formgültig abgeschlossenen Gesellschaftsverträge erfüllen auch ihrem Inhalt nach die Anforderungen, die an die einkommensteuerliche Anerkennung von typisch stillen Beteiligungen zwischen Familienangehörigen gestellt werden.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung halten zwischen Eltern und Kindern abgeschlossene Verträge über eine stille Gesellschaft einem Fremdvergleich jedenfalls dann stand, wenn in ihnen den Kindern wenigstens annäherungsweise die Rechte eingeräumt werden, die einem stillen Gesellschafter nach den §§ 230 ff. HGB i.d.F. des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (HGB n.F.) zukommen (vgl. BFH-Urteile vom 8. August 1974 IV R 101/73 , BFHE 113, 361, BStBl II 1975, 34, und vom 20. Februar 1975 IV R 62/74 , BFHE 115, 232, BStBl II 1975, 569). Die Vergleichbarkeit der Rechtsstellung der Kinder mit dem Regelstatut des HGB ist nach dem Gesamtbild der getroffenen Vereinbarungen zu beurteilen. Bei schenkweise eingeräumten Kapitalbeteiligungen bemißt sich die Bedeutung abweichender Regelungen für die steuerliche Anerkennung des Gesellschaftsverhältnisses vor allem danach, inwieweit durch die vom Regelstatut des HGB abweichende Gestaltung die Übertragung des geschenkten Kapitals von den Eltern auf die Kinder in Frage gestellt wird.

bb) Die den Kindern in den Gesellschaftsverträgen eingeräumte Rechtsstellung entspricht in den maßgebenden Punkten dem Regelstatut des HGB. (1) Für die Ernstlichkeit der getroffenen Vereinbarungen und dem tatsächlichen Vollzug der Vermögensübertragung auf die Kinder spricht im Streitfall insbesondere, daß diese nach dem Gesellschaftsvertrag über ihre Gewinnanteile frei verfügen konnten.

Das Gewinnbezugsrecht ermöglicht den Kindern die Fruchtziehung aus dem schenkweise überlassenen Kapitalvermögen. Das Entnahmerecht stellt gleichzeitig sicher, daß die geschenkten Mittel nicht in einer Form an das Unternehmen gebunden bleiben, die das Eigentum des Beschenkten zugunsten des Schenkers aushöhlt. Obwohl auch fremde Gesellschafter Einschränkungen ihres Gewinnbezugsrechts im Interesse der Gesellschaft ausgesetzt sind, hat die Rechtsprechung der stillen Beteiligung der Kinder deshalb gerade in den Fällen die steuerliche Anerkennung versagt, in denen deren Entnahmerecht wesentlich eingeschränkt war (vgl. BFH-Urteile vom 25. September 1969 IV R 179/68 , BFHE 97, 298, BStBl II 1970, 114 -zehnjährige Verfügungssperre-; vom 22. Januar 1970 IV R 178/68 , BFHE 98, 405, BStBl II 1970, 416 unter 2., und in BFHE 115, 232, BStBl II 1975, 569 -Entnahme nur mit Genehmigung Dritter-, sowie in BFHE 113, 361, BStBl II 1975, 34 -jederzeit widerrufliche Gewinnbeteiligung-).

(2) Die Kinder waren auch nicht in der Ausübung der sich aus ihrer Beteiligung ergebenden Rechte beschränkt.

So räumte ihnen der Gesellschaftsvertrag über das Kontrollrecht nach § 233 HGB n.F. hinaus auch die Informationsrechte nach § 118 HGB und § 716 BGB ein. Sie konnten ferner entgegen der gesetzlichen Regelung (vgl. § 717 Satz 1 BGB) über ihren Gesellschaftsanteil rechtsgeschäftlich verfügen. Andererseits wurde die Dispositionsbefugnis der Kinder nicht dadurch ernstlich in Frage gestellt, daß der Gesellschaftsvertrag das ordentliche Kündigungsrecht für einen Zeitraum von fünf Jahren ausschloß. In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage an, ob durch die Gründung der stillen Gesellschaften die Heranführung der Kinder an das elterliche Unternehmen bezweckt war und das Ausscheiden aus dem Unternehmen deshalb erst zu einem Zeitpunkt gestattet werden sollte, in dem sie reif genug waren, die Folge einer solchen Maßnahme abzuschätzen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 6. April 1979 I R 116/77 , BFHE 128, 202, BStBl II 1979, 620). Denn die Rechtsprechung hat zeitliche oder faktische Beschränkungen der Kündigungsrechte ausschließlich dort für steuerschädlich erachtet, wo sie sich einseitig zu Lasten der Kinder auswirken (vgl. BFH-Urteile in BFHE 115, 232, BStBl II 1975, 569; vom 8. Februar 1979 IV R 163/76 , BFHE 127, 188, BStBl II 1979, 405; vom 3. Mai 1979 IV R 153/78 , BFHE 127, 538, BStBl II 1979, 515, und vom 5. Juli 1979 IV R 27/76 , BFHE 128, 375, BStBl II 1979, 670). Dagegen sind derartige Beschränkungen für die Frage der steuerlichen Anerkennung eines Gesellschaftsverhältnisses unbeachtlich, soweit sie alle Gesellschafter gleichermaßen treffen (BFH-Urteil vom 24. Juli 1986 IV R 103/83 , BFHE 147, 495, BStBl II 1987, 54 unter I 2.c).

cc) Die für die Auflösung der Gesellschaft vereinbarten Rechtsfolgen führen demgegenüber zu keiner wesentlichen Schwächung der gesellschaftsrechtlichen Stellung der Kinder. Der erkennende Senat vermag dem FG insbesondere nicht darin zu folgen, daß die Vereinbarung einer ratenweisen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ohne entsprechende Sicherung in Gesellschaftsverträgen zwischen fremden Personen schlechthin ausgeschlossen sei. Zwar kann eine derartige Regelung im Zusammenhang mit weiteren unüblichen Beschränkungen der Gesellschafterstellung der Kinder zur Versagung der steuerlichen Anerkennung führen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19. Dezember 1979 I R 176/77 , BFHE 129, 475, BStBl II 1980, 242 unter 2.b). Anders als bei Darlehensverträgen zwischen nahen Angehörigen kommt dem Kriterium der Sicherung des Rückzahlungs- (Abfindungs-)anspruchs bei einer stillen Gesellschaft mit Verlustbeteiligung der Kinder für sich allein jedenfalls dann keine entscheidende Bedeutung zu, wenn ihre rechtliche Stellung während des Bestehens der Gesellschaft in vollem Umfang dem Regelstatut des HGB entspricht.

(1) Es kann offenbleiben, ob sich die vereinbarte zeitliche Streckung der Auszahlung des Abfindungsguthabens, das nach § 271 BGB grundsätzlich sofort fällig ist, nicht schon mit der nachwirkenden gesellschaftsrechtlichen Treuebindung des ausscheidenden Gesellschafters rechtfertigen läßt (vgl. hierzu Heckelmann, Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, S. 27 und die Nachweise zum gesellschaftsrechtlichen Schrifttum in Anm. 40) und ob auch der stille Gesellschafter derartigen nachvertraglichen Treuepflichten unterliegt (vgl. zu dieser Streitfrage Paulick/Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 4.Aufl., § 16 I -S. 285- Anm. 1 m.w.N.). Denn die zeitliche Streckung der Auszahlung des Abfindungsguthabens entspricht jedenfalls der üblichen Vertragspraxis (vgl. Urteil in BFHE 127, 538, BStBl II 1979, 515; vgl. hierzu auch den Gestaltungshinweis bei Paulick/Blaurock, a.a.O., § 17 III Nr. 4 -S. 316-). Sie steht einer steuerlichen Anerkennung der Gesellschaft nur dort im Wege, wo sie zu einem faktischen Ausschluß des Abfindungsanspruchs des stillen Gesellschafters nach § 235 HGB n.F. führt. Hiervon kann bei der im Streitfall vereinbarten Tilgungsdauer von fünf bzw. drei Jahren nicht ausgegangen werden.

Soweit der Gesellschaftsvertrag bei Kündigung durch den stillen Gesellschafter eine Verlängerung des Tilgungszeitraums vorsieht, ergeben sich ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Denn es ist auch unter Fremden nicht unüblich, daß im Falle der eigenen Kündigung eine Verschlechterung der Rechtsposition eintritt (vgl. Urteil in BFHE 128, 202, BStBl II 1979, 620 unter I 3.d).

(2) Die fehlende Sicherung des Abfindungsanspruchs zieht im Streitfall ebenfalls nicht die steuerliche Unbeachtlichkeit der rechtswirksam vereinbarten Gesellschaftsverträge nach sich.

Hierbei kann dahinstehen, ob in der Vertragspraxis eine Sicherung des Abfindungsguthabens des ausscheidenden Gesellschafters ohnehin nicht üblich ist, wie die Revision vorträgt, und ob die gegenteilige Annahme des FG, daß sich kein fremder Dritter an dem Handelsgewerbe des Klägers als stiller Gesellschafter ohne Sicherung seiner Kapitaleinlage beteiligt hätte, überhaupt auf ausreichenden tatsächlichen Feststellungen beruht. Denn das FG hat verkannt, daß dieser Frage jedenfalls dann nicht eine der steuerlichen Beurteilung von Darlehensverhältnissen vergleichbare Bedeutung beizumessen ist, wenn der stille Gesellschafter auch am Verlust beteiligt ist. Bei einer Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters besteht sein entscheidendes Risiko bereits im Verlust der Kapitaleinlage während des Bestehens der Gesellschaft. Verschlechtert sich in diesem Zeitraum die Vermögens- und Ertragslage des Handelsgeschäfts und wird die geleistete Einlage durch Verluste (teilweise) aufgezehrt, so führt dies unmittelbar auch zu einer entsprechenden Minderung seines in Geld zu berichtigenden Auseinandersetzungsguthabens. Andererseits zwingt eine positive Ertragsentwicklung, die den Ausfall der Abfindungsforderung nach Beendigung der Gesellschaft eher unwahrscheinlich macht, erst recht nicht zu Vorkehrungen zur Verhinderung eines möglichen Insolvenzrisikos.

Da die Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters durch die Verlustbeteiligung den Charakter echten Risikokapitals erhält, kann die von der Rechtsprechung für die steuerliche Anerkennung von Darlehensverhältnissen zwischen nahen Angehörigen geforderte Sicherung des Rückzahlungsanspruchs bei der Gewährung langfristiger Darlehen (vgl. BFH-Urteile vom 16. März 1977 I R 213/74, BFHE 121, 458, BStBl II 1977, 414; vom 25. Januar 1979 IV R 34/76, BFHE 127, 364, BStBl II 1979, 434, und vom 14. April 1983 IV R 198/80, BFHE 138, 359, BStBl II 1983, 555) nicht auf den Abfindungsanspruch des stillen Gesellschafters übertragen werden. Denn das Interesse des Darlehensgebers, der -anders als der stille Gesellschafter, der mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts eine Risikogemeinschaft bildet- lediglich seine eigenen Interessen verfolgt, ist im wesentlichen darauf gerichtet, die zur Verfügung gestellte Valuta ungeschmälert zurückzuerhalten. Wird das Kapital langfristig überlassen, so bedarf es daher der Bestellung von Sicherheiten, um einen drohenden Kapitalverlust zumindest abmildern zu können. Demgegenüber setzt sich der am Verlust beteiligte stille Gesellschafter ebenso wie ein Kommanditist dem -nicht absicherbaren- Risiko aus, das Recht auf Rückzahlung seiner Vermögenseinlage endgültig zu verlieren.

d) Die steuerliche Anerkennung der stillen Gesellschaften wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Beteiligung der Kinder im Streitfall schenkweise begründet worden ist.

Zwar hat der VIII. Senat mit Urteil vom 10. April 1984 VIII R 134/81 (BFHE 141, 308, BStBl II 1984, 705) für den Fall der schenkweisen Begründung einer Darlehensforderung entschieden, daß es sich insoweit um keine Schenkung mit anschließendem Darlehensvertrag, sondern lediglich um ein Schenkungsversprechen handelt und die aufgrund dieses Schenkungsversprechens geleisteten Zinsen nicht abziehbare Zuwendungen i.S. des § 12 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) darstellen. Der erkennende Senat ist dieser Auffassung jedoch zumindest für den Fall nicht gefolgt, daß Schenkungs- und Darlehensverträge in verschiedenen Urkunden -wie auch im Streitfall-- vereinbart worden sind. Er hat auch Zinsen auf Darlehensforderungen, die auf vom Darlehensnehmer schenkweise zugewendeten Geldbeträgen beruhen, als Betriebsausgaben anerkannt, falls die Darlehensvereinbarung einem Fremdvergleich standhält (Urteil vom 20. März 1987 III R 197/83 , BFHE 149, 464, BStBl II 1988, 603). Zwar hat der Bundesminister der Finanzen mit Schreiben vom 1. Juli 1988 IV B 2 - S 2144 - 2/88 (BStBl I 1988, 210) angeordnet, dieses Urteil nicht über den entschiedenen Fall hinaus anzuwenden, weil unbeschadet der formellen Abwicklung der Schenkung bereits ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Schenkung und der Rückgewähr der geschenkten Beträge gegen eine ernstgemeinte Übertragung der Einkunftsquelle spreche. Der erkennende Senat sieht gleichwohl keine Veranlassung, im Streitfall zur Frage einer entsprechenden Anwendung der im Urteil in BFHE 141, 308, BStBl II 1984, 705 vertretenen Grundsätze auf die schenkweise begründete stille Beteiligung Stellung zu nehmen (vgl. auch Urteil in BFHE 147, 495, BStBl II 1987, 54 unter I 3.). Denn auch nach Auffassung der Verwaltung sind die Grundsätze des Urteils in BFHE 141, 308, BStBl II 1984, 705 lediglich für Darlehensverhältnisse zu beachten, während eine typische stille Beteiligung von Kindern am Unternehmen der Eltern auch weiterhin für den Fall anzuerkennen ist, daß die Kapitalbeteiligung des stillen Gesellschafters in vollem Umfang aus einer Schenkung des Unternehmers stammt (vgl. Verfügung der Oberfinanzdirektion Münster vom 28. Juli 1986 S 2241 -12-St 11-31,Deutsches Steuerrecht 1986, 757).

2. Die Sache ist nicht spruchreif, da das FG bislang keine Feststellungen zur Angemessenheit der vereinbarten Gewinnverteilung getroffen hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei stillen Gesellschaften zwischen Familienangehörigen, bei denen die Kapitaleinlage des auch am Verlust teilnehmenden stillen Gesellschafters aus einer Schenkung des Unternehmers stammt, in der Regel eine Gewinnverteilungsabrede anzuerkennen, die im Zeitpunkt der Vereinbarung bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nach den Erfahrungen der vorangegangenen Jahre eine durchschnittliche Rendite von bis zu 15 % des tatsächlichen Werts der stillen Beteiligung erwarten läßt, wobei bei einer typisch stillen Beteiligung als tatsächlicher Wert regelmäßig der Nennwert zugrunde zu legen ist (vgl. BFH-Urteil vom 29. März 1973 IV R 56/70 , BFHE 109, 328, BStBl II 1973, 650 unter B 4.b und c).

Soweit die Gewinnverteilungsabrede hiernach angemessen ist, ist sie der Besteuerung auch dann zugrunde zu legen, falls die erwartete Ertragslage von der tatsächlichen Entwicklung abweicht.