BayObLG - Beschluss vom 16.05.2001
2 St RR 48/01
Normen:
StPO § 55 Abs. 2, § 261, § 344 Abs. 2 Satz 2;
Fundstellen:
NZV 2001, 525
StV 2002, 179
VRS 101, 116

Zeitpunkt der Geltendmachung des Verwertungsverbots hinsichtlich einer Aussage durch den Angeklagten

BayObLG, Beschluss vom 16.05.2001 - Aktenzeichen 2 St RR 48/01

DRsp Nr. 2001/11177

Zeitpunkt der Geltendmachung des Verwertungsverbots hinsichtlich einer Aussage durch den Angeklagten

»1. Will der Angeklagte ein Verwertungsverbot hinsichtlich einer Aussage geltend machen, die er als Zeuge ohne Belehrung über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO gemacht hat, muss er der Verwertung in der Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprechen.2. Eine zulässige Revisionsrüge erfordert in einem solchen Fall demzufolge einen Tatsachenvortrag, aus dem sich ergibt, dass der Revisionsführer der Beweiserhebung über die ohne die Belehrung gemachten Angaben rechtzeitig im Sinne des § 257 StPO widersprochen hat.«

Normenkette:

StPO § 55 Abs. 2, § 261, § 344 Abs. 2 Satz 2;

Tatbestand:

Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs mit fahrlässiger Körperverletzung in zwei Fällen und wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten, entzog ihm die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein und ordnete an, dass die Verwaltungsbehörde ihm vor Ablauf einer Frist von drei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen dürfe. Das Landgericht verwarf die Berufung des Angeklagten, die auf den Tatvorwurf des unerlaubten Entfernens vom Unfallort und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt war, mit der Maßgabe als unbegründet, dass die Dauer der Fahrerlaubnissperre auf zwei Jahre festgesetzt wurde.

Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat mit Beschluss vom 10.5.2000 das Berufungsurteil hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort und im Rechtsfolgenausspruch mit den jeweils zugehörigen Feststellungen auf und verwies die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.

Aufgrund der erneut durchgeführten Berufungshauptverhandlung änderte das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch dahin ab, dass der Angeklagte wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs mit fahrlässiger Körperverletzung in zwei Fällen und wegen Vortäuschens einer Straftat zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt wurde. Ferner entzog es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein und wies die Verwaltungsbehörde an, ihm vor Ablauf von einem Jahr keine Fahrerlaubnis zu erteilen.

Mit der wiederum eingelegten Revision rügte der Angeklagte das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts; er wandte sich gegen die Verurteilung wegen Vortäuschens einer Straftat und gegen die Rechtsfolgenentscheidung insgesamt. Das Rechtsmittel führte im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zum Erfolg.

Gründe:

Die Verurteilung wegen Vortäuschens einer Straftat hält rechtlicher Überprüfung nicht stand; dasselbe gilt für die Rechtsfolgenentscheidung bezüglich der rechtskräftigen Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit zwei rechtlich zusammentreffenden fahrlässigen Körperverletzungen.

1. Soweit der Angeklagte sich gegen die Verurteilung wegen Vortäuschens einer Straftat wendet, greift seine Aufklärungsrüge durch.

Das Landgericht hat u.a. festgestellt, der Angeklagte habe dem ermittelnden Polizeibeamten, dem Zeugen T., gegenüber am Unfallort auf dessen Frage, ob noch jemand bei ihm im Fahrzeug gewesen sei, wahrheitswidrig erklärt, der Fahrer des Fahrzeugs sei flüchtig, es handle sich um einen gewissen "Hans"; dies habe dazu geführt, dass herbeigerufene Verstärkung der Polizei ein angrenzendes Maisfeld nach dem - nicht existierenden - "Hans" abgesucht habe.

Mit der den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Rüge beanstandet der Angeklagte, dass das Landgericht keinen Sachverständigen zur Klärung seiner Behauptung zugezogen hat, er habe aufgrund seines psychischen Zustandes infolge des Unfalls nicht gewusst, was er dem Zeugen T. am Unfall-Ort gesagt habe.

Nach den Urteilsfeststellungen hat er behauptet, überhaupt nicht mitbekommen zu haben, dass Polizei zugegen gewesen sei; es seien an der Unfallstelle viele Leute um ihn herumgestanden, um was es dabei gegangen sei, wisse er eigentlich nicht mehr. Das Landgericht hat dies unter Berufung auf eigene Sachkunde als reine Schutzbehauptung angesehen. Zwar habe der Angeklagte beim Eintreffen der Polizei unter Schock gestanden. Seine nicht allzu schweren Verletzungen könnten aber mit Sicherheit nicht dazu geführt haben, dass er nicht mehr wusste, was er sagte. Dagegen sprächen auch die anlässlich der Blutentnahme erhobenen Befunde, die sich aus dem verlesenen ärztlichen Untersuchungsbericht ergäben. Danach sei der Angeklagte zwar nicht in der Lage gewesen, zusammenhängende Sätze zu sprechen, sein Bewusstsein sei benommen, sein Denkablauf sei verworren, seine Sprache sei jedoch deutlich und sein Verhalten sei beherrscht gewesen. Zudem habe der Angeklagte zielgerichtet eine andere Person als Fahrer ins Spiel gebracht und damit ersichtlich den Verdacht von sich ablenken wollen.

Das Landgericht wäre jedoch verpflichtet gewesen, einen Sachverständigen hinzuzuziehen; denn die Frage, ob der Angeklagte aufgrund seines Zustandes nach dem Unfall, insbesondere der dabei erlittenen Verletzungen, der im ärztlichen, Untersuchungsbericht festgestellten Auffälligkeiten und seiner Alkoholisierung - die 55 Minuten nach der Tatzeit entnommene Blutprobe hatte eine BAK von 1,43 %o ergeben, so dass die BAK zur Tatzeit 1,81 %o betragen haben kann - bei klarem Bewusstsein war und wusste, was er sagte, kann grundsätzlich nur anhand medizinisch-psychologischen Spezialwissens beantwortet werden, über das der Tatrichter in aller Regel nicht verfügt.

Von der Zuziehung eines Sachverständigen hätte das Landgericht deshalb nur absehen dürfen, wenn es tatsächlich selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Es hätte in den Urteilsgründen darlegen müssen, aus welchen Gründen es eigene Sachkunde in Anspruch nimmt, wobei die Anforderungen an Ausführlichkeit und Überprüfbarkeit der Gründe sich nach der Schwierigkeit der Beweisfrage sowie nach Art und Ausmaß der auf dem fremden Fachgebiet beanspruchten Sachkunde richten (vgl. BGHSt 12, 18/20; BGH StV 1984, 232/233; OLG Düsseldorf VRS 65, 375). Das Landgericht hat die in Anspruch genommene eigene Sachkunde im Urteil nicht belegt; es hat sich vielmehr auf die bloße Behauptung beschränkt, es sei zur Beurteilung auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen in der Lage. Dies genügt angesichts des vom Landgericht festgestellten Zustandes des Angeklagten offensichtlich nicht; die erforderliche eigene Sachkunde der Berufungskammer versteht sich keineswegs von selbst (vgl. BGH VRS 39, 101 Nr. 41).

Zudem fußt die Beurteilung des Landgerichts auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage: Das Berufungsgericht hat zwar den ärztlichen Untersuchungsbericht vom 4.10.1997 verlesen, seinen Inhalt aber nur unvollständig erfaßt bzw. im Urteil berücksichtigt. Über die im Urteil erwähnten Befunde hinaus hat der untersuchende Arzt noch weitere erhoben: Verdacht auf Schädeltrauma; Patient durch commotio cerebri desorientiert; Wesensveränderung, weshalb eine eindeutige Beurteilung der alkoholischen Beeinflussung nicht möglich sei; Schriftprobe nicht möglich; dies alles findet im Urteil keine Erwähnung. Schließlich ist auch die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe zielgerichtet eine andere Person als Fahrer ins Gespräch gebracht, angesichts der weiteren Urteilsfeststellungen nicht nachzuvollziehen. Nach ihnen hat der Angeklagte einen gewissen "Hans" als Fahrer bezeichnet, später aber noch andere Namen genannt. Dieses Verhalten kann schwerlich ohne weiteres als zielgerichtet bezeichnet werden. Wer bei klarem Verstand ist, wird dem angeblichen Fahrer kaum verschiedene Namen beilegen, weil er sich sagen müsste, dass eine solche Darstellung von vornherein wenig glaubhaft erscheint.

Das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 244 Abs, 2 StPO ist nicht auszuschließen.

2. Soweit der Angeklagte sich gegen die vom Landgericht wegen des rechtskräftig festgestellten Tatkomplexes (fahrlässige Gefährdung des Straßenverkehrs mit zwei rechtlich zusammentreffenden fahrlässigen Körperverletzungen) festgesetzte Einzelstrafe wendet, hat sein Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg. Das Landgericht hat u.a. die Vorstrafen des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt. Dem Urteil ist jedoch nicht zu entnehmen, dass es in seine Erwägungen den Umstand einbezogen hat, dass die früheren Verurteilungen zur Tatzeit bereits etwa 5 1/2 bzw. 6 Jahre zurücklagen und die verhängten Strafen nach Ablauf der jeweils festgesetzten Bewährungszeit - in einem Fall nach deren Verlängerung - erlassen wurden. Aus dem Urteil ergibt sich ferner nicht, dass die - vom Angeklagten nicht zu vertretende - verhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens mit drei tatrichterlichen Hauptverhandlungen berücksichtigt worden wäre.

Der Senat vermag nicht völlig auszuschließen, dass das Landgericht bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte zu einer milderen Strafe gekommen wäre...

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die Erklärung des Angeklagten gegenüber dem Zeugen T. - der Fahrer sei flüchtig, es handle sich bei ihm um einen gewissen "Hans" - ist verwertbar.

Die Rüge, das Landgericht habe die Angaben des Angeklagten gegenüber dem Polizeibeamten T. an der Unfallstelle mangels Belehrung nach § 55 Abs. 2 StPO nicht verwerten dürfen, ist unzulässig; sie wird den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gerecht.

a) Zwar stand dem Angeklagten, sollte er vom Polizeibeamten T. - was möglich erscheint - nicht als Beschuldigter, sondern als Zeuge gehört worden sein, ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 Abs. 1 StPO zu. Denn bei der an ihn gerichteten Frage, ob noch jemand bei ihm im Fahrzeug gewesen sei, muss eine Bejahung und Verneinung in gleicher Weise in Betracht gezogen werden; schon eine dieser Möglichkeiten ("nein") brachte den Angeklagten in die Gefahr einer Strafverfolgung, was für das Vorliegen eines Auskunftsverweigerungsrechts gemäß § 55 Abs. 1 StPO genügt (BGH bei Holtz MDR 1993, 722). Dem gemäß hätte der Zeuge T. den Angeklagten gemäß § 55 Abs. 2 i.V.m. § 163 a Abs. 5 StPO über dieses Recht belehren müssen.

Das Unterlassen dieser Belehrung kann im späteren Verfahren gegen den Angeklagten zur Unverwertbarkeit seiner Aussage, die er früher als Zeuge gemacht hatte, führen (BayObLGSt 1984, 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 55 Rn. 17 jeweils m.w.N.). Der vorliegende Fall ist zu unterscheiden von dem, dass Zeuge und Angeklagter verschiedene Personen sind; in diesem Fall ist nach einhelliger Meinung ein Verwertungsverbot zu verneinen (KK/Senge StPO 4. Aufl. Vor § 48 Rn. 29 m.w.N.).

b) Ein Verwertungsverbot besteht jedoch u.a. dann nicht, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung in der Hauptverhandlung nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat. Dies hat der Bundesgerichtshof für das aus einem Verstoß gegen § 163 a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO resultierende Verwertungsverbot ausgesprochen (BGHSt 38, 214/225 f.); es gilt nach Auffassung des Senats auch für das hier in Betracht kommende Verwertungsverbot wegen eines Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 StPO.

Das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO dient dem Schutz des Zeugen. Es ist Ausfluss des allgemeinen, für den Beschuldigten in §§ 136, 136 a, 243 StPO und entsprechenden Vorschriften als selbstverständlich vorausgesetzten rechtsstaatlichen Grundsatzes, dass niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen; die Lage des Zeugen, der sich - wie hier der Angeklagte - in Erfüllung seiner allgemeinen staatsbürgerlichen Zeugenpflichten der Gefahr eigener Verfolgung aussetzt, weist enge Bezüge zu der Situation des Beschuldigten auf. Die Problematik seiner Aussage ist keine prinzipiell andere als die der Einlassung des Beschuldigten (BVerfG NJW 1975, 103). Dies gilt in besonderem Maße, wenn der Zeuge - wie es hier der Fall ist - später zum Angeklagten wird. Für diesen Fall kommt der Belehrungspflicht nach § 55 Abs. 2 StPO eine vergleichbare Bedeutung für die Sicherung der Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung (vgl. BGHSt 38, 214/220) des ursprünglich als Zeuge Vernommenen zu wie der Belehrungspflicht nach § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136, Abs. 1 Satz 2 StPO gegenüber dem Beschuldigten. Bei beiden Fallgestaltungen ist die Sicherung dieser Grundlagen durch das Unterlassen der Belehrung in gleichem Maße betroffen. Es besteht deshalb kein Anlass, an das Entstehen und die Durchsetzung eines wegen Verletzung der Belehrungspflicht nach § 55 Abs. 2 StPO in Betracht kommenden Verwertungsverbots geringere Anforderungen zu stellen, als sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das Verwertungsverbot wegen Verstoßes gegen § 163 a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bestehen.

Deshalb muss auch bei dem hier in Rede stehenden Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO der verteidigte Angeklagte der Verwertung der ohne Belehrung zustande gekommenen Aussage bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprechen. Dementsprechend ist in der Revisionsbegründung mit Tatsachenvortrag darzustellen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), dass der von dem Verfahrensverstoß Betroffene der entsprechenden Beweiserhebung rechtzeitig im Sinne von § 257 StPO widersprochen hat (vgl. BGH NStZ 1997, 614). An einem solchen Tatsachenvortrag fehlt es hier; die Rüge, der Polizeibeamte habe bei der (ersten) Vernehmung des Angeklagten gegen § 55 Abs. 2 StPO verstoßen, ist deshalb nicht in zulässiger Form erhoben.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Widerspruch nicht nachgeholt werden kann (BayObLGSt 1996, 112; OLG Celle StV 1997, 68).

2. Die sonach verwertbare Äußerung des Angeklagten gegenüber dem Zeugen T. kann den Tatbestand des § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllen; eine Tat nach § 145 d Abs. 1 Nr. 1 StGB kommt demgegenüber entgegen der Annahme des Landgerichts nicht in Betracht, weil diese Vorschrift voraussetzt, dass eine rechtswidrige Tat tatsächlich nicht begangen worden ist (vgl Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 145 d Rn. 7). Nach den bisherigen Feststellungen liegt nicht der vom OLG Celle (NJW 1961, 1416) entschiedene Fall vor, dass der Täter den "großen Unbekannten" vorschützt. Vielmehr hat der Angeklagte eine konkrete, wenn auch nicht existierende Person der Wahrheit zuwider als Fahrer des Tatfahrzeugs bezeichnet, wohingegen er selbst der an der Straftat Beteiligte war; dies ist mit Wortlaut und Schutzzweck der Vorschrift vereinbar (BGHSt 6, 251/255; vgl. auch Tröndle/Fischer § 145 d Rn. 9).

3. Die bisherigen Erwägungen des Landgerichts zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung sind nicht mangelfrei.

a) Ob eine günstige Sozialprognose besteht, darf auch dann, wenn eine Versagung der Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 StPO in Betracht kommt, nicht offen bleiben, weil diese Frage auch für die Beurteilung bedeutsam sein kann, ob Umstände von besonderem Gewicht im Sinne der genannten Vorschrift vorliegen (BGH NStZ 1997, 434; Tröndle/Fischer § 56 Rn. 9 a). Dies hat das Landgericht nicht bedacht.

b) Auch das Zusammentreffen nur durchschnittlicher Milderungsgründe kann zur Annahme besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB führen (Tröndle/Fischer § 56 Rn. 9 d, e). Es bedarf insoweit einer umfassenden Würdigung von Tat und Täterpersönlichkeit (Tröndle/Fischer § 56 Rn. 9 b). Die eher pauschalen Erwägungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, dass das Landgericht den nicht unerheblichen zeitlichen Abstand der neuerlichen Tat zu den Vorverurteilungen, insbesondere zu der unter Nr. 4 des BZR-Auszugs, den Anlass der Tat und den Umstand, dass der Angeklagte immerhin zwei Bewährungsfristen durchgestanden hat, in seine Überlegungen einbezogen hat.

c) Die zu a) und b) bisher nicht hinreichenden Erwägungen finden ihre Entsprechung bei den Urteilsausführungen zu § 56 Abs. 3 StGB : Auch hier hätte das Landgericht eine umfassende Würdigung von Tat und Täter vornehmen müssen (Tröndle/Fischer § 56 Rn. 8 a m.w.N.). Abzustellen ist darauf, ob die vom Sachverhalt voll unterrichtete Bevölkerung die Strafaussetzung verstehen und billigen würde oder nicht (BayObLGSt 1977, 196/198; BGHSt 24, 64/69).

Fundstellen
NZV 2001, 525
StV 2002, 179
VRS 101, 116