OLG Hamm - Urteil vom 28.02.2013
21 U 86/12
Normen:
BGB § 637 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3; BGB § 323 Abs. 2;
Fundstellen:
MDR 2013, 16
Vorinstanzen:
LG Essen, vom 27.04.2012 - Vorinstanzaktenzeichen 17 O 96/09

Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung

OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2013 - Aktenzeichen 21 U 86/12

DRsp Nr. 2013/21228

Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen endgültiger Erfüllungsverweigerung

1. Allein in dem prozessualen Bestreiten eines Mangels durch den Unternehmer ist keine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung im Sinne der §§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu sehen. Vielmehr müssen die Gesamtumstände des Falles die Annahme rechtfertigen, dass der Unternehmer endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, sodass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine ihm gesetzte Nacherfüllungsfrist noch umstimmen lassen könnte. Eine ernstliche und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung kann deshalb nicht angenommen werden, solange nicht auszuschließen ist, dass der Unternehmer aufgrund einer Fristsetzung doch noch nacherfüllt hätte, um einen drohenden hohen Schaden abzuwenden.2. Wann eine Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB fehlgeschlagen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab. Es ist möglich, dass auch nach mehreren Nacherfüllungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nacherfüllung ausgegangen werden kann. Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar.