OLG Brandenburg - Urteil vom 18.12.2012
10 UF 124/07
Normen:
BGB § 1613 Abs. 1; BGB § 1585b Abs. 2;
Fundstellen:
FamFR 2013, 80
FuR 2013, 336
Vorinstanzen:
AG Bad Freienwalde, vom 07.06.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 60 F 135/03
AG Bad Freienwalde, vom 07.06.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 60 F 137/04

Bemessung des nachehelichen und des Kindesunterhalts bei überobligatorischer selbständiger Tätigkeit des Unterhaltsschuldners über den Eintritt in das Rentenalter hinaus

OLG Brandenburg, Urteil vom 18.12.2012 - Aktenzeichen 10 UF 124/07

DRsp Nr. 2013/480

Bemessung des nachehelichen und des Kindesunterhalts bei überobligatorischer selbständiger Tätigkeit des Unterhaltsschuldners über den Eintritt in das Rentenalter hinaus

1. Hat der Unterhaltsschuldner eine selbständige Tätigkeit (hier: als Apotheker) über den Eintritt in das Rentenalter hinaus fortgesetzt, so sind die insoweit überobligatorisch erzielten Einkünfte zumindest teilweise (hier: zur Hälfte) bei der Berechnung des Kindes- und des nachehelichen Unterhalts anzurechnen. 2. Dabei ist insbesondere darauf abzustellen, ob der Unterhaltsschuldner im Wege des Versorgungsausgleichs erworbene Versorgungsanrechte hat abgeben müssen und ob er angemessen für sein Alter vorgesorgt hat (hier: verneint). 3. Bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit sind lediglich die auf den anzurechnenden Teil des Einkommens entfallenden Steuern nach dem Für-Prinzip zu berücksichtigen. 4. Der Bezug einer Altersrente ist eheprägend, da die Versorgungsanwartschaften in der Ehe angelegt wurden.

Auf die Berufung der Parteien wird das am 7. Juni 2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bad Freienwalde unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, monatlichen Unterhalt, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus bis zum Fünften eines jeden Monats, wie folgt, zu zahlen:

a) an die Klägerin zu 1.,

- Trennungsunterhalt

- 619 € für die Monate Februar bis Juni 2003,

- 609 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,

- 370 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,

- nachehelichen Unterhalt

- 456 € für die Monate Juni bis Oktober 2004,

- 601 € für die Monate November und Dezember 2004,

- 1.126 € für die Monate Januar bis März 2005,

- 1.081 € für die Monate April bis Juni 2005,

- 1.076 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,

- 1.411 € für die Monate Januar bis Dezember 2006,

- 1.388 € für die Monate Januar bis Juni 2007,

- 1.391 € für die Zeit vom 1. Juli bis zum 26. September 2007,

- 1.424 € für die Zeit vom .... September bis zum 31. Dezember 2007,

- 1.370 € für die Monate Januar bis Dezember 2008,

- 995 € für die Monate Januar bis August 2009,

- 1.162 € für die Monate September bis Dezember 2009,

- 1.171 € für die Monate Januar bis September 2010,

- 976 € für die Monate Oktober bis Dezember 2010,

- 1.005 € für die Monate Januar bis Dezember 2011,

- 1.008 € für die Monate Januar bis April 2012,

- 261 € für die Monate Mai bis Dezember 2012,

- 211 € ab Januar 2013,

davon jedoch monatlich

- 724,56 € von März bis Juni 2007,

- 727,56 € von Juli bis August 2007,

- 721,94 € für September 2007,

- 685,56 € von Oktober bis Dezember 2007,

- 308,84 € von Januar bis Februar 2008,

- 158,59 € für März 2008,

- 224,28 € für Mai 2008,

- 617,56 € für Juni 2008,

- 621,56 € von Juli bis August 2008,

- 158,59 € von September 2008 bis Februar 2009 ,

- 291,69 € von März bis Mai 2009,

- 466,37 € für Juni 2009,

- 508,78 € von Juli bis August 2009,

- 562,21 € von September bis Dezember 2009,

- 26,24 € für Januar 2010,

- 30,24 € für Februar 2010,

- 30,56 € von März bis Mai 2010,

- 518,41 € von Juli bis August 2010,

- 201,78 € für September 2010,

- 251,18 € für Oktober 2010,

- 772,53 € von November bis Dezember 2010,

- 574,00 € für Januar 2011,

- 267,86 € für die Zeit vom 1. bis zum 14. Februar 2011,

- 418,13 € für die Zeit vom 15. bis zum 28. Februar 2011,

- 784,00 € für März 2011,

- 840,17 € für April 2011,

- 784,00 € für Mai 2011,

- 718,87 € für Juni 2011,

- 705,00 € von Juli bis Dezember 2011,

- 782,32 € für Januar 2012,

- 715,00 € von Februar bis April 2012,

- 681,00 € für Mai 2012,

- 753,55 € für Juni 2012,

- 715,00 € für Juli 2012

an das Jobcenter ....

b) an den Kläger zu 2.,

- 461 € für die Monate Februar bis Juni 2003,

- 491 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,

- 277 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,

- 287 € für die Zeit vom 20. Mai bis zum 31. Dezember 2004,

- 406 € für die Monate Januar bis Juni 2005,

- 418 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,

- 505 € für die Monate Januar 2006 bis Juni 2007,

- 499 € für die Zeit vom 1. Juli bis zum 26. September 2007,

- 498 € für die Zeit vom .... September bis zum 31. Dezember 2007,

- 434 € für die Monate Januar bis Dezember 2008,

- 389 € für die Monate Januar bis August 2009,

- 456 € für die Monate Oktober bis Dezember 2010,

- 486 € für die Monate Januar 2011 bis April 2012,

abzüglich gezahlter monatlicher

- 288 € von Februar bis September 2003,

- 400 € von Oktober 2003 bis September 2004,

- 300 € von Oktober 2004 bis März 2008,

vom Differenzbetrag monatlich

- 24,56 € von März bis Juni 2007,

- 26,56 € von Juli bis August 2007,

- 56,58 € für September 2007,

- 56,56 € von Oktober bis Dezember 2007,

- 17,79 € von Januar bis Februar 2008

an das Jobcenter ...,

vom Zahlbetrag monatlich

- 9,36 € für März 2008,

- 16,14 € für Mai 2008,

- 56,56 € für Juni 2008,

- 59,56 € für Juli 2008

an das Jobcenter ....

vom Zahlbetrag monatlich

- 456 € für die Monate Oktober bis Dezember 2010,

- 486 € für die Monate Januar 2011 bis April 2012,

an das Studentenwerk ...- Amt für Ausbildungsförderung -.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden den Klägern zu 31 % und dem Beklagten zu 69 % auferlegt. Die Berufungskosten haben die Kläger zu 29 % und der Beklagte zu 71 % zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden den Klägern zu 5 % und dem Beklagten zu 95 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Normenkette:

BGB § 1613 Abs. 1; BGB § 1585b Abs. 2;

Gründe:

A. Durch das angefochtene Urteil vom 7.6.2007 hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin zu 1. folgenden Unterhalt zu zahlen:

1. für das gemeinsame Kind C... R..., geb. am ...9.1989, Kindesunterhalt , und zwar

a) ab 1.2.2003 monatlich 381 € (458 € - 77 € Kindergeldanteil),

b) ab 1.7.2003 monatlich 406 € (483 € - 77 € Kindergeldanteil),

c) ab 1.1.2004 monatlich 349 € (426 € - 77 € Kindergeldanteil),

d) ab 1.1.2005 monatlich 300 € (377 € - 77 € Kindergeldanteil),

e) ab 1.1.2006 monatlich 389 € (466 € - 77 € Kindergeldanteil),

f) ab 1.1.2007 monatlich 447 € (524 € - 77 € Kindergeldanteil),

abzüglich in der Zeit zwischen dem 1.2.2003 und dem 31.5.2007 gezahlten 16.304 €.

2. Ehegattenunterhalt, und zwar

a) als Trennungsunterhalt für die Zeit

aa) ab 1.2.2003 von monatlich 736 €,

bb) ab 1.7.2003 von monatlich 725 €,

cc) ab 1.1.2004 bis einschließlich 19.5.2004 von monatlich 621 €;

b) als nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit

aa) ab 1.6.2004 bis einschließlich 31.10.2004 von monatlich

621 €,

bb) ab 1.11.2004 bis einschließlich 31.12.2004 von monatlich

685 €,

cc) ab 1.1.2006 von monatlich 609 €,

dd) ab 1.1.2007 von monatlich 890 €,

ee) ab 1.2.2007 monatlich 1.335 €,

ff) ab 1.3.2007 von monatlich 1.487 €, und zwar in Höhe von 749,12 € zu Händen des Trägers des Arbeitslosengeldes II und im Übrigen zu Händen der Klägerin,

jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 3.4.2007 auf den jeweils rückständigen nachehelichen Unterhalt.

Im Übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kläger und der Beklagte mit der Berufung.

Durch Urteil vom 29.4.2008 hat der Senat das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und den Beklagten verurteilt, monatlichen Unterhalt, den zukünftigen jeweils monatlich im Voraus bis zum Fünften eines jeden Monats, wie folgt, zu zahlen:

a) an die Klägerin zu 1.,

- Trennungsunterhalt

- 619 € für die Monate Februar bis Juni 2003,

- 609 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,

- 370 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,

- nachehelichen Unterhalt

- 456 € für die Monate Juni bis Oktober 2004,

- 601 € für die Monate November und Dezember 2004,

- 1.126 € für die Monate Januar bis März 2005,

- 1.081 € für die Monate April bis Juni 2005,

- 1.076 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,

- 1.500 € ab Januar 2006,

davon jedoch monatlich

- 724,56 € von März bis Juni 2007,

- 727,56 € von Juli bis August 2007,

- 721,94 € für September 2007,

- 685,56 € von Oktober bis Dezember 2007,

- 308,84 € von Januar bis Februar 2008,

- 240,84 € für März 2008

an das Jobcenter ...,

b) an den Kläger zu 2.,

- 461 € für die Monate Februar bis Juni 2003,

- 491 € für die Monate Juli bis Dezember 2003,

- 277 € für die Zeit vom 1. Januar bis zum 19. Mai 2004,

- 287 € für die Zeit vom 20. Mai bis zum 31. Dezember 2004,

- 406 € für die Monate Januar bis Juni 2005,

- 418 € für die Monate Juli bis Dezember 2005,

- 505 € für die Monate Januar 2006 bis Juni 2007,

- 499 € für die Zeit vom 1. Juli bis zum 26. September 2007,

- 498 € für die Zeit vom .... September bis zum 31. Dezember 2007,

- 499 € ab Januar 2008,

abzüglich gezahlter monatlicher

- 288 € von Februar bis September 2003,

- 400 € von Oktober 2003 bis September 2004,

- 300 € von Oktober 2004 bis März 2008,

vom Differenzbetrag monatlich

- 24,56 € von März bis Juni 2007,

- 26,56 € von Juli bis August 2007,

- 56,58 € für September 2007,

- 56,56 € von Oktober bis Dezember 2007,

- 17,79 € von Januar bis März 2008

an das Jobcenter ....

Auf die zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof (BGH) durch Urteil vom 12.1.2011 (XII ZR 83/08) das Senatsurteil vom 29.4.2008 insoweit aufgehoben, als darin über den Unterhalt der Kläger betreffend die Zeit ab Januar 2005 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, die weitergehende Revision zurückgewiesen und den Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird neben dem bereits angeführten Urteil des Amtsgerichts vom 7.6.2007 auf das Senatsurteil vom 29.4.2008 Bezug genommen. Ab Mai 2012 ist der Beklagte unstreitig nicht mehr als selbständiger Apotheker tätig.

Nach Erlass des Revisionsurteils hat der Senat am 17.5.2011 erneut mündlich verhandelt. Durch Beschluss vom 7.6.2011 hat der Senat die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet zu der Frage, welche Einkommenssteuer und welchen Solidaritätszuschlag das Finanzamt ... gegen den Beklagten für die Jahre 2005 bis 2009 festgesetzt hätte, wenn Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer in Höhe von

- jeweils 47.000 € in den Jahren 2005 bis 2008 und

- 33.000 € im Jahr 2009

zu versteuern gewesen wären. Dem Beklagten sind insoweit vor Benennung des Sachverständigen Auflagen hinsichtlich der vorzulegenden Unterlagen erteilt worden. Nach Vorlage der Unterlagen ist durch Senatsbeschluss vom 7.5.2012 die Steuerberaterin B... H... zur Sachverständigen benannt worden. Diese hat unter dem 9.6.2012 ihr Gutachten erstattet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Am 13.11.2012 hat der Senat abschließend über die Sache verhandelt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien nach Abschluss des Revisionsverfahrens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Am 17.5.2011 hat der Senat die Parteien angehört. Insoweit wird auf Anhörungsvermerk verwiesen.

B. I. Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Dies gilt auch hinsichtlich der Berufung des Beklagten. Die Ausführungen hierzu im Senatsurteil vom 29.4.2008 hat der BGH nicht beanstandet.

Auf das Verfahren ist das bis zum 31.8.2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Denn das Verfahren erster Instanz ist vor dem 1.1.2009 eingeleitet worden.

II. Die Rechtsmittel sind teilweise begründet und führen zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung.

1. Soweit es den Unterhalt für den Kläger zu 2. betrifft, ist dieser zunächst von der Klägerin zu 1. in Prozessstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB geltend gemacht worden. Nach Eintritt der Volljährigkeit am ....9.2007 ist der Kläger zu 2., wie bereits im Senatsurteil vom 29.4.2008 festgestellt, selbst in den Unterhaltsprozess als Kläger eingetreten.

2. Wie bereits im Senatsurteil vom 29.4.2008 dargelegt, besteht mit Rücksicht auf die Vorschriften der §§ 1613 Abs. 1 BGB, 1585 b Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Trennungs- und Kindesunterhalt ab 1.2.2003 und ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ab 1.6.2004.

3. Der Unterhaltsbedarf der beiden Kläger ist abhängig vom Einkommen des Beklagten.

Da der BGH das Senatsurteil vom 29.4.2008 lediglich insoweit aufgehoben hat, als darin über den Unterhalt der Kläger betreffend die Zeit ab Januar 2005 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, bleibt es für den Unterhalt, den der Beklagte den Klägern bis einschließlich Dezember 2004 schuldet, bei den im Senatsurteil vom 29.4.2008 festgestellten Beträgen. Neu festzustellen ist mithin der Unterhaltsbedarf für die Zeit ab Januar 2005.

a) Hinsichtlich der Einkünfte des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit sind wie schon im Senatsurteil vom 29.4.2008 die diesbezüglichen Gewinn- und Verlustrechnungen heranzuziehen.

An sich wäre für die Unterhaltsbemessung im Jahr 2005 wegen der grundsätzlichen Bildung von Mehrjahreszeiträumen bei Ermittlung des Einkommens Selbständiger der Gewinn der Jahre 2003 und 2004 mit zu berücksichtigen, für das Jahr 2006 auch der Gewinn der Jahre 2004 und 2005. Da vorliegend aber, wie noch auszuführen ist, eine fiktive Steuerberechnung unter Zugrundelegung des sogenannten Für-Prinzips durchzuführen ist, im Übrigen wegen der unstreitig zum 1.5.2012 erfolgten Geschäftsaufgabe des Beklagten eine Prognose für die Zukunft nicht anzustellen ist (vgl. auch BGH, FamRZ 2007, 1532 Rn. 23), kann auf die Gewinne ab dem Jahr 2005 abgestellt werden. Dies gilt bis zum Jahr 2009, da die letzte vollständige Gewinn- und Verlustrechnung, die der Beklagte vorgelegt hat, aus diesem Jahr stammt.

Für die Zeit ab 2005 ist von folgendem Gewinn auszugehen:

- 93.470,60 € im Jahr 2005,

- 96.799,39 € im Jahr 2006,

- 91.161,50 € im Jahr 2007,

- 94.655,03 € im Jahr 2008,

- 67.066,69 € im Jahr 2009.

b) Hinsichtlich der vom Beklagten seit 1.2.2005 bezogenen Altersrente ergeben sich aufgrund der weiteren vorgelegten Rentenbescheide folgende monatliche Auszahlungsbeträge:

- 1.129 € im Jahr 2005,

- 1.229 € im Jahr 2006,

- 1.234 € im Jahr 2007,

- 1.239 € im Jahr 2008,

- 1.257 € im Jahr 2009,

- 1.295 € im Jahr 2010,

- 1.305 € [=(1.298,25 € + 1.311,15 €) : 2 ] im Jahr 2011,

- 1.311 € im Jahr 2012.

c) Zur Unterhaltsbemessung ab Januar 2005 sind neben der in vollem Umfang zu berücksichtigenden Rente die Einkünfte des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit nur zum Teil heranzuziehen.

aa) Wie der Senat bereits im Urteil vom 29.4.2008 festgestellt hat, handelt es sich bei den Einkünften des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit ab Januar 2005, weil er in diesem Monat das 65. Lebensjahr vollendet hat, um solche aus überobligatorischer Tätigkeit. Der BGH hat beanstandet, dass der Senat diese Einkünfte in vollem Umfang zur Unterhaltsbemessung herangezogen hat. Nach der Revisionsentscheidung des BGH ist die Frage, in welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können als Einzelfallumstände vor allem das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden. Würde der Unterhalt etwa durch eine unzureichende Altersvorsorge des Unterhaltspflichtigen deutlich mehr geschmälert, als es bei dessen Eintritt in den Ruhestand üblicherweise der Falle wäre, kann dies für eine erweiterte Heranziehung des Erwerbseinkommens sprechen. Ist hingegen im Rahmen des Versorgungsausgleichs dem Unterhaltsberechtigten bereits ein beträchtlicher Teil der Versorgungsanwartschaften des Unterhaltspflichtigen übertragen worden, kann dies - ebenso wie die Aufteilung sonstigen für die Altersvorsorge gedachten Vermögens im Wege des Zugewinnausgleichs - für eine nur eingeschränkte Anrechnung sprechen, wenn etwa die Fortsetzung der Erwerbstätigkeit vorwiegend dem Zweck dient, die beim Unterhaltspflichtigen entstandene Versorgungslücke durch besondere Erwerbsanstrengungen wieder aufzufüllen. Im Einzelfall kann - etwa bei fortgeschrittenem Alter des Unterhaltspflichtigen - eine Anrechnung auch gänzlich ausscheiden.

Vorliegend haben die Parteien nach Erlass der Revisionsentscheidung - bis auf die vom Beklagten hervorgehobenen Kreditverpflichtungen, wobei die Klägerin zu 1. insoweit eine gesamtschuldnerische Inanspruchnahme geltend gemacht hat - weitere Umstände, die für die Einzelfallabwägung bei der Heranziehung der Einkünfte aus überobligatorischer Tätigkeit von Bedeutung sein könnten, nicht vorgetragen. Der Senat hatte ihnen hierzu ergänzend Gelegenheit gegeben. Allein gewürdigt werden können daher die Umstände, die schon im Zeitpunkt der Verkündung des Senatsurteils vom 29.4.2008 zutage getreten waren.

Ein gänzliches Unberücksichtigtlassen der Einkünfte des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit ab Januar 2005 scheidet aus. Bei Aufgabe der selbständigen Tätigkeit im Mai 2012 hat der Beklagte das 72. Lebensjahr vollendet. Dass die Tätigkeit für ihn zunehmend körperlich und/oder geistig belastend gewesen wäre, hat er nicht dargelegt.

Mit Rücksicht darauf, dass der Beklagte immerhin mehr als sieben Jahre lang seine Tätigkeit als selbständiger Apotheker - überobligatorisch - fortgesetzt hat, kann aber nicht etwa nur ein geringer Teil der insoweit erzielten Einkünfte anrechnungsfrei gelassen werden.

Andererseits sprechen die Umstände des Einzelfalles dagegen, das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit weit überwiegend anrechnungsfrei zu lassen. Zwar hat eine Aufteilung sonstigen etwa für die Altersvorsorge gedachten Vermögens im Wege des Zugewinnausgleichs nicht stattgefunden, da das Verfahren über den Zugewinnausgleich noch in der Auskunftsstufe beim Amtsgericht anhängig ist. Doch lässt sich jedenfalls feststellen, dass nicht etwa im Rahmen des Versorgungsausgleichs bereits ein beträchtlicher Teil der Versorgungsanwartschaften des Beklagten der Klägerin zu 1. übertragen worden sind. Denn im Scheidungsurteil des Amtsgerichts vom 19.4.2004 ist im Rahmen der Aussetzungsentscheidung nach § 2 VAÜG jedenfalls festgestellt worden, dass die Klägerin zu 1. insgesamt in der Ehezeit die höheren Anrechte erworben hat. Das spricht im Übrigen auch dafür, dass die Altersvorsorge, die der Beklagte getroffen hat, eher unzureichend war.

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beklagten aufgrund selbständiger Tätigkeit ab 2005 erzielten Gewinne annähernd zur Hälfte anrechnungsfrei zu bleiben haben. Entsprechend ist der Senat, wie in seinem Beschluss vom 7.6.2011 zum Ausdruck gebracht, in den Jahren 2005 bis 2008 von einem heranzuziehenden Einkommen aus selbständiger Tätigkeit in Höhe von jeweils 47.000 € und im Jahr 2009 von 33.000 € ausgegangen. Einwände hiergegen haben die Parteien nicht erhoben.

Damit ergeben sich folgende anzurechnende Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit:

- jeweils 3.917 (= 47.000 € : 12) in den Jahren 2005 bis 2008,

- 2.750 € (= 33.000 € : 12) im Jahr 2009.

Der letztgenannte Betrag kann für die Zeit ab Januar 2010 fortgeschrieben werden. Ab Mai 2012 entfällt jedoch ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit, da der Beklagte unstreitig seine Tätigkeit als Apotheker aufgegeben hat.

Von der vom BGH aufgezeigten Möglichkeit, bezüglich des dem Beklagten anzurechnenden Einkommens aus überobligatorischer Tätigkeit zwischen Ehegattenunterhalt und Kindesunterhalt zu differenzieren, macht der Senat keinen Gebrauch. Allein der Umstand, dass gegenüber dem Kläger zu 2. bis zur Erlangung des Abiturs im Jahr 2009 eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit bestanden hat, rechtfertigt nach Auffassung des Senats eine solche Differenzierung nicht. Sonstige Umstände, die für eine unterschiedliche Behandlung der Einkünfte aus überobligatorischer Tätigkeit sprechen könnten, sind nicht zutage getreten.

bb) Die vom Jahr 2005 an vom Beklagten bezogene Altersrente ist durchgängig in vollem Umfang heranzuziehen. Denn insoweit handelt es sich um diejenigen Einkünfte, die ein Unterhaltsschuldner, der das 65. Lebensjahr vollendet hat, typischerweise erzielt.

Der zusätzliche Bezug der Altersversorgung nach Rechtskraft der Scheidung ist eheprägend. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der BGH seine Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen (vgl. BGH, FamRZ 2006, 683, 685; FamRZ 2007, 1232 Rn. 33) - jedenfalls bezogen auf die sogenannte Dreiteilung - nicht aufrechterhalten hat (vgl. BGH, FamRZ 2012, 281). Denn der Bezug einer solchen Altersversorgung ist, insbesondere wenn die diesbezüglichen Beiträge während der bestehenden Ehe geleistet worden sind, in der Ehe angelegt, vgl. auch § 1578 Abs. 1 BGB.

d) Für die Zeit ab 2005 ist in Abweichung vom Senatsurteil vom 29.4.2008 die Steuerbelastung des Beklagten nach dem sogenannten Für-Prinzip zu bestimmen. Denn nach der Revisionsentscheidung des BGH sind Steuern insoweit auszuscheiden, als sie auf den nicht angerechneten Teil des Einkommens entfallen. Mithin ist eine fiktive Steuerberechnung erforderlich, bei der der Beklagte so gestellt wird, als hätte er nur diejenigen Einkünfte erzielt, die nicht wegen der überobligatorischen Tätigkeit anrechnungsfrei bleiben. Insbesondere dann, wenn wegen eines Auseinanderfallens zwischen dem steuerrechtlich bedeutsamen Einkommen und dem unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommen eine fiktive Steuerberechnung anzustellen ist, kann abweichend von dem Grundsatz, dass Steuern grundsätzlich nur in dem Zeitraum zu berücksichtigen sind, in dem sie tatsächlich entrichtet wurden, auf die - fiktive - Steuerbelastung abzustellen sein, die sich für das jeweilige Steuerjahr ergibt (vgl. auch BGH, FamRZ 2004, 1177, 1178; Wendl/Kemper, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 1 Rn. 982).

Vor diesem Hintergrund hat der Senat ein Sachverständigengutachten eingeholt zu der Frage, welche Einkommensteuern und welchen Solidaritätszuschlag das Finanzamt gegen den Beklagten für die Jahre 2005 bis 2009 festgesetzt hätte, wenn Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer in Höhe von jeweils 47.000 € in den Jahren 2005 bis 2008 und 33.000 € im Jahr 2009 zu versteuern gewesen wären.

Dem Sachverständigengutachten H... vom 9.6.2012 lassen sich für den Fall des vorgegebenen fiktiven Einkommensansatzes Steuern und Solidaritätszuschlag in folgender Höhe entnehmen.

- 86 € (= 1.029 € : 12) im Jahr 2005,

- 17 € (= 201 € : 12) im Jahr 2006,

- 122 € (= 1458 € : 12) im Jahr 2007,

- 630 € [= (7191 + 344,68 €) : 12)] im Jahr 2008,

- 205 € [= (2380 € + 80,41 €) : 12] im Jahr 2009.

Die Feststellungen der Sachverständigen unter Heranziehung der vom Beklagten vorgelegten tatsächlich erteilten Einkommensteuerbescheide lassen nachvollziehbar erkennen, wie sich die Steuerlast verändert, wenn man - bei im Übrigen unverändert gebliebenen Positionen - von den vorgegebenen fiktiven niedrigeren Gewinnen ausgeht. Einwendungen haben die Parteien, die ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, nicht erhoben.

Auch hinsichtlich der Steuern ist eine Fortschreibung für die Folgejahre bis zum Aufgabe der selbständigen Tätigkeit angezeigt.

e) Abzusetzen sind vom Einkommen des Beklagten grundsätzlich seine Vorsorgeaufwendungen, und zwar wie bereits im Senatsurteil vom 29.4.2008 in vollem Umfang. Vorsorgeaufwendungen sind nicht insoweit auszuscheiden, als sie auf dem nicht angerechneten Teil des Einkommens beruhen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Höhe der Vorsorgeaufwendungen des Beklagten einkommensabhängig wäre.

Entsprechend den insoweit vom BGH nicht beanstandeten Ausführungen im Senatsurteil vom 29.4.2008 können die Vorsorgeaufwendungen des Beklagten für die Zeit ab 2005, nämlich für die Kranken- und Pflegeversicherung, die Lebensversicherung und die Unfallversicherung, berücksichtigt werden. Hinsichtlich der Höhe kann es für die Jahre 2005 bis 2007 bei den Feststellungen im Senatsurteil vom 29.4.2008 bleiben. Für die Jahre 2008 bis 2012 hat der Beklagte die Beiträge zur Lebens- und Unfallversicherung durch eine Bescheinigung der Mecklenburgischen Versicherungsgruppe vom 17.9.2012 belegt. Hinsichtlich der privaten Kranken- und Pflegeversicherung hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 7.11.2012 Kontoauszüge der D... AG vom 29.10.2012 eingereicht. Die belegten Zahlen haben die Kläger nicht in Zweifel gezogen.

Unter Heranziehung dieser Belege ergeben sich folgende, dem Grunde nach berücksichtigungsfähige Vorsorgeaufwendungen:

Jahr Kranken-/ Pflegever-sicherung Lebensver-sicherung Unfallver-sicherung Summe monatlicher Durch-schnittsbe-trag
2005 7.295 € 5.938 € 364 € 13.597 € 1.133 €
2006 7.552 € 6.078 € 884 € 14.514 € 1.210 €
2007 7.783 € 6.008 € 811 € 14.602 € 1.217 €
2008 7.859 € 2.336 € 571 € 10.766 € 897 €
2009 7.879 € 4.672 € 588 € 13.139 € 1.095 €
2010 7.363 € 5.420 € 621 € 13.404 € 1.117 €
2011 7.123 € 4.611 € 643 € 12.377 € 1.031 €

Für das Jahr 2012 liegen nur vorläufige Zahlen vor. Daher kann die Höhe der Beiträge im Jahr 2011 für das Jahr 2012 grundsätzlich fortgeschrieben werden. Vorsorgeaufwendungen über die private Kranken- und Pflegeversicherung hinaus können aber vom Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Tätigkeit, von Mai 2012, an nicht mehr berücksichtigt werden. Insoweit verbleibt es bei monatlichen Vorsorgeaufwendungen von rund 594 € (= 7.123 € : 12 Monate).

Auch wenn man zur Ermittlung der Höchstgrenze für die freiwillige Altersvorsorge von 24 % des Bruttoeinkommens, wie im Senatsurteil vom 29.4.2008 im Einzelnen dargelegt, für die Zeit ab Januar 2005 nur denjenigen Teil des Einkommens heranzieht, der nicht wegen überobligatorischer Tätigkeit ausgeschieden worden ist, wird die maßgeblich Grenze nicht überschritten. Zieht man insoweit den geringsten - fiktiven - Gewinn von 33.000 € im Jahr 2009 heran, ergeben sich berücksichtigungsfähige Beiträge zur Altersvorsorge von 7.920 € (= 33.000 € x 24 %). Diesen Betrag erreicht der Beklagte mit seinen tatsächlichen Beiträgen zur Altersvorsorge in keinem Jahr.

f) Als Einkommen des Beklagten ist auch ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus zu berücksichtigen. Insoweit wird im Einzelnen auf die Ausführungen im Senatsurteil vom 29.4.2008 Bezug genommen. Der dort für die Zeit ab 20.5.2004 ermittelte Betrag von 594 € monatlich kann weiter fortgeschrieben werden, auch für den laufenden Unterhalt.

g) Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung sind aus den im Senatsurteil vom 29.4.2008 genannten Gründen nicht anzusetzen.

h) Einnahmen aus Kapitalvermögen sind über die im Senatsurteil vom 29.4.2008 genannten Beträge hinaus nur noch im Jahr 2007 anzusetzen. Der Beklagte hat die Anlage KAP zur Steuererklärung ausgefüllt und Einnahmen von 90 €, auf das Jahr bezogen, das sind monatlich rund 8 €, angegeben. In den Jahren 2008 und 2009 ist die Anlage KAP nicht mehr beim Finanzamt eingereicht worden. Auch die Sachverständige hat in ihrer fiktiven Steuerberechnung für dieses Jahr kein zu versteuerndes Einkommen aus Kapitalvermögen angesetzt. Somit sind vom Jahr 2005 an folgende monatliche Beträge zu berücksichtigen:

- 7 € im Jahr 2005,

- 7 € im Jahr 2006,

- 8 € im Jahr 2007.

i) Nach alledem errechnet sich das bereinigte Einkommen des Beklagten für den Unterhaltszeitraum ab 2005 wie folgt:

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Gewinn 3.917 € 3.917 € 3.917 € 3.917 € 2.750 € 2.750 € 2.750 €
Steuern - 86 € - 17 € - 122 € - 630 € - 205 € - 205 € - 205 €
Vorsorge-aufwendun- gen - 1.133 € - 1.210 € - 1.217 € - 897 € - 1.095 € - 1.117 € - 1.031 €
bereinigtes Erwerbs-einkommen 2.698 € 2.690 € 2.578 € 2.390 € 1.450 € 1.428 € 1.514 €
Rente 1.129 € 1.229 € 1.234 € 1.239 € 1.257 € 1.295 € 1.305 €
Wohnvor-teil + 594 € + 594 € + 594 € + 594 € + 594 € + 594 € + 594 €
Kapital-Vermögen + 7 € + 7 € + 8 € 0 € 0 € 0 € 0 €
Nichter-werbsein-kommen insgesamt 1.730 € 1.830 € 1.836 € 1.833 € 1.851 € 1.889 € 1.899 €
bereinigtes Gesamtein-Kommen 4.428 € 4.520 € 4.414 € 4.223 € 3.301 € 3.317 € 3.413 €
1.1. - 30.4.2012 Ab 1.5.2012
Gewinn 2.750 € 0
Steuern - 205 € 0
Vorsorgeaufwendungen - 1.031 € - 594 €
bereinigtes Erwerbseinkommen 1.514 € - 594 €
Rente 1.311 € 1.311 €
Wohnvorteil
+ 594 € + 594 €
Kapitalvermögen 0 € 0 €
Nichterwerbseinkommen insgesamt 1.905 € 1.905 €
bereinigtes Gesamteinkommen 3.419 € 1.311 €

4. Der Bedarf der Klägerin zu 1. wird weiter durch ihr eigenes unterhaltsrechtlich bedeutsames Einkommen bestimmt.

a) Wie im Senatsurteil vom 29.4.2008 näher ausgeführt, ist für die Zeit bis Dezember 2005 vom tatsächlichen Einkommen der Klägerin auszugehen. Ab Januar 2006 muss sie sich ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit zurechnen lassen.

Die Höhe des fiktiven Einkommens ist weiterhin mit 900 € anzunehmen. Umstände, die abweichend von den Feststellungen im Senatsurteil vom 29.4.2008 für eine andere Höhe des fiktiven Einkommens sprechen könnten, sind seit Erlass der Entscheidung weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Allein in ihrem letzten Schriftsatz vom 2.11.2012 ist die Klägerin auf ihre Beschäftigungsmöglichkeiten noch einmal eingegangen, indem sie erstmals vorgetragen hat, sie sei seit einem Arbeitsunfall im Jahr 2004 aufgrund einer dauerhaft gegebenen sogenannten chronischen Coccygodynie nicht in der Lage, eine sitzende Tätigkeit länger als vier Stunden dauerhaft auszuüben. Eine diesbezügliche Bescheinigung zur Arbeitsfähigkeit "vom 9.10.2012" hat die Klägerin zu 1. vorgelegt. Es ist allerdings schon zweifelhaft, ob die Klägerin insoweit den zu stellenden Anforderungen an substanziierten Vortrag hinsichtlich Art und Umfang der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und der Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2001, 1291, 1292) genügt hat. Doch das kann letztlich auf sich beruhen. Der Senat hat im Urteil vom 29.4.2008 auf einfache Tätigkeiten in einem Büro sowie Kurierfahrten verwiesen und diesbezüglich ein bereinigtes Nettoeinkommen von 900 € für erzielbar gehalten. Solche Tätigkeiten sind auch unter Beachtung der behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen denkbar, insbesondere, wenn sich die Klägerin zu 1. um Tätigkeiten mit wechselnder Körperhaltung bemüht hätte. Im Übrigen spricht der Umstand, dass die Klägerin zu 1., wie im Senatsurteil ausgeführt, überwiegend als Kurierfahrerin tätig gewesen ist, dafür, sie auch unter Berücksichtigung von § 1574 BGB auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zu verweisen. Dann aber stehen ihr weitere Tätigkeiten offen, bei denen den behaupteten gesundheitliche Einschränkungen Rechnung getragen werden kann und die sie jedenfalls in die Lage versetzen, ein bereinigtes Nettoeinkommen von 900 € zu erzielen.

Nach alledem ist für das Jahr 2005 von dem tatsächlichen Einkommen der Klägerin 1. von 693 € auszugehen, während ab Januar 2006 ein fiktives Einkommen von 900 € anzusetzen ist.

Aus dem vorgelegten Steuerbescheid für 2009 vom 5.3.2012 ergibt sich, dass die Klägerin zu 1. im Jahr 2009 Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von insgesamt 990 € erzielt hat. Hierbei handelt es sich offenbar um eine geringfügige Beschäftigung. Da die Klägerin zu 1. aber durchgängig mit einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit von 900 € bei der Unterhaltsberechnung Berücksichtigung findet, ist das tatsächliche niedrigere Einkommen außer Betracht zu lassen.

Gleiches gilt für das Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit von 5.515 €, wie es die Klägerin zu 1. im Jahr 2010 laut Steuerbescheid vom 11.4.2012 insgesamt erzielt hat.

b) Berufsbedingte Aufwendungen sind aus den im Senatsurteil vom 29.4.2008 angegebenen Gründen nicht abzusetzen.

c) Für den Unterhaltsrechtsstreit nach Erlass der Revisionsentscheidung ergeben sich zu beachtende Steuern nur in den Jahren 2005 und 2006 in der mit Senatsurteil vom 29.4.2008 festgestellten Höhe. Hierbei handelt es sich um eine Steuernachzahlung von monatlich 84 € im Jahr 2005 und eine Steuererstattung von monatlich 52 € im Jahr 2006.

d) Vorsorgeaufwendungen sind, wie im Senatsurteil vom 29.4.2008 ausgeführt, auf Seiten der Klägerin zu 1. nicht zu berücksichtigen.

e) Ein den Wohnkostenanteil im Selbstbehalt übersteigendes Wohngeld ist, wie im Senatsurteil vom 29.4.2008 ausgeführt, in den Monaten April bis Dezember 2005 mit einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 89 € zu berücksichtigen. In den Folgejahren ist kein Wohngeld mehr bezogen worden, zumal die Klägerin zu 1. nach Erlass des Senatsurteils nur noch Leistungen nach dem SGB II, die auch den Wohnbedarf decken, erhalten hat.

f) Nach alledem errechnet sich das bereinigte Einkommen der Klägerin zu 1. wie folgt:

1-3/ 2005 4-12/ 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Erwerbs-einkom-men 0 0 900 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 €
Steuern - 84 € - 84 € + 52 € 0 0 0 0 0 0
bereinig-tes Er-werbs-einkom-men - 84 € - 84 € 952 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 €
Arbeits-losengeld 693 € 693 € 0 0 0 0 0 0 0
Wohngeld 0 + 89 € 0 0 0 0 0 0 0
bereinig-ges Ge-samtein-kommen 609 € 698 € 952 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 € 900 €

5. Der Beklagte schuldet dem Kläger zu 2. für die Zeit von Januar 2005 bis zum Eintritt der Volljährigkeit am ....9.2007 auf der Grundlage der neu ermittelten Einkünfte des Beklagten in Anlehnung an die Tabelle auf Seite 29 des Senatsurteils folgende Beträge:

Zeitraum Einkommensgruppe Unterhaltsbedarf Kindergeldanteil Zahlbetrag
1-6/2005 13 568 € - 77 € 491 €
7-12/2005 13 582 € - 77 € 505 €
2006 13 582 € - 77 € 505 €
1-6/2007 13 582 € - 77 € 505 €
1.7.-26.9.2007 13 576 € - 77 € 499 €

Mit Rücksicht darauf, dass der BGH das Senatsurteil vom 29.4.2008 nur insoweit aufgehoben hat, als darin über den Unterhalt der Kläger betreffend die Zeit ab Januar 2005 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, hat der Beklagte für das Jahr 2005 aber nur die bereits im Senatsurteil vom 29.4.2008 festgestellten Beträge zu zahlen, nämlich

- 406 € für die Monate Januar bis Juni 2005,

- 418 € für die Monate Juli bis Dezember 2005.

Für die Zeit ab Eintritt der Volljährigkeit, ab ....9.2007, haften grundsätzlich beide Elternteile für den Barunterhalt des gemeinsamen Kindes anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen, § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. auch Nr. 13.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Die Haftungsanteile der Eltern bestimmen sich nach dem über dem Selbstbehalt liegenden Einkommen (Nr. 13.3 der Unterhaltsleitlinie). In der Revisionsentscheidung hat der BGH insoweit ausgeführt, dass nur das über dem angemessenen, nicht auch das über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Einkommen berücksichtigt werden dürfe. Da der Klägerin zu 1., wie ausgeführt, ab Januar 2006 ein fiktives Einkommen von 900 € zuzurechnen ist, ist sie hinsichtlich des Kindesunterhalts angesichts eines angemessenen Selbstbehalts von 1.010 € bis einschließlich Dezember 2007, von 1.100 € bis einschließlich Dezember 2010 und von 1.150 € ab Januar 2011 durchgängig nicht leistungsfähig. Das hat zur Folge, dass der Beklagte auch für die Zeit ab ....9.2007 allein für den Barunterhalt des Klägers zu 2. haftet.

Ein Unterhaltsanspruch dem Grunde nach besteht auf Seiten des Klägers zu 2. jedenfalls bis zur Erlangung des Abiturs im August 2009. In der Zeit von September 2009 bis September 2010 hingegen ist der Kläger zu 2. nicht als bedürftig anzusehen.

In der Zeit von September 2009 bis Mai 2010 hat der Kläger zu 2. seinen Zivildienst abgeleistet. Ein Wehrpflichtiger, der den Grundwehrdienst ableistet, ist in der Regel nicht unterhaltsbedürftig (vgl. Wendl/Klinkhammer, aaO., § 2 Rn. 486). Während des Ersatzdienstes gelten dieselben Grundsätze. Dass ausnahmsweise eine teilweise Barunterhaltspflicht der Eltern weiter besteht (vgl. Wendl/Klinkhammer, aaO., § 2 Rn. 488), hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger zu 2. nicht dargetan. Im Übrigen spricht der Bezug von Wohngeld für die Zeit des Zivildienstes dafür, dass der Unterhaltsbedarf des Klägers zu 2. vollständig gedeckt war.

Auch für die Zeit nach Beendigung des Zivildienstes bis zur Aufnahme des Studiums, also für den Zeitraum von Juni bis September 2010, kann Bedürftigkeit des Klägers zu 2. nicht angenommen werden. Zwar besteht zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn einer weiterführenden Ausbildung oder eines Studiums in der Regel keine Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten volljährigen Kindes (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 2012, 1648). Vorliegend ist der Fall aber anders gelagert. Die Schulausbildung hat der Kläger zu 2. schon im August 2009 beendet. Eine Übergangszeit von immerhin vier Monaten nach Beendigung des Zivildienstes bis zum Beginn des Studiums kann ihm nicht zugebilligt werden.

Vom Zeitpunkt der Aufnahme des Jurastudiums in Jena an, ab Oktober 2010, hat der Kläger zu 2. wieder einen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt, § 1610 Abs. 2 BGB. Während des Studiums ist der Kläger zu 2. grundsätzlich bedürftig. Als Einkommen hat er insoweit - rückwirkend zum Beginn des Studiums - Leistungen nach dem BAföG vorgetragen. Doch ist sämtlichen vorgelegten Bescheiden zu entnehmen, dass es sich um Vorausleistungen nach § 36 BAföG handelt. Solche sind nicht als Einkommen anzusehen (Nr. 2.4 der zuletzt genannten Unterhaltsleitlinien).

Nach alledem besteht vom Zeitpunkt der Volljährigkeit des Klägers zu 2. an ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten für die Zeit vom ....9.2007 bis August 2009 und wieder ab Oktober 2010. Bis einschließlich August 2009 hat der Kläger zu 2. bei seiner nicht leistungsfähigen Mutter gelebt, so dass sich der Unterhaltsbedarf nach dem Einkommen des Beklagten zu 2. richtet. Mit Beginn des Studiums im Oktober 2010 hat der Kläger zu 2. eine eigene Wohnung bezogen, so dass von einem festen Bedarf von 640 € bzw. ab Januar 2011 von 670 € auszugehen ist (vgl. Nr. 13.1 der Unterhaltsleitlinien, Stand 1.1.2009, 1.1.2010, 1.1.2011).

Damit ergeben sich folgende vom Beklagten für den Kläger zu 2. zu zahlenden Beträge:

Zeitraum Einkommensgruppe Unterhaltsbedarf Kindergeldanteil Zahlbetrag
....9.-31.12.2007 13 662 € - 154 € 508 €
2008 8 588 € - 154 € 434 €
1-8/2009 6 553 € - 164 € 389 €
10-12/2010 einkommensunabhängig 640 € - 184 € 456 €
2011 einkommensunabhängig 670 € - 184 € 486 €
1-4/2012 einkommensunabhängig 670 € - 184 € 486 €

Mit Rücksicht darauf, dass der BGH das Senatsurteil vom 29.4.2008 nur insoweit aufgehoben hat, als darin über den Unterhalt der Kläger betreffend die Zeit ab Januar 2005 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, hat der Beklagte für die Zeit vom ....9. bis zum 31.12.2007 aber nur den bereits im Senatsurteil vom 29.4.2008 festgestellten Betrag von 498 € zu zahlen.

Für die Zeit ab Mai 2012 entfällt, wie noch auszuführen ist, ein Anspruch des Klägers zu 2. auf Kindesunterhalt.

6. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin zu 1. ist grundsätzlich nach dem Halbteilungsgrundsatz entsprechend den Ausführungen im Senatsurteil vom 29.4.2008 zu ermitteln. Während der Minderjährigkeit des Klägers zu 2. ist der Kindesunterhalt entsprechend den Ausführungen unter 5. mit dem Tabellenbetrag vom Einkommen des Beklagten abzusetzen, ab Eintritt der Volljährigkeit mit dem Zahlbetrag, das heißt nach Abzug des vollen Kindergeldes.

Für das Jahr 2005 bleibt es allerdings wegen des Verschlechterungsverbots bei den Tabellenbeträgen aus dem Senatsurteil vom 29.4.2008, nämlich

- 483 € für die Monate Januar bis Juni 2005,

- 495 € für die Monate Juli bis Dezember 2005.

Aus demselben Grund beläuft sich der maßgebliche Zahlbetrag in der Zeit vom ....9. bis zum 31.12.2007 auf 498 €.

Für die Zeit ab Mai 2012 kann der Kindesunterhalt nicht mehr vorweg vom Einkommen des Beklagten abgesetzt werden. Denn dies ist nur gerechtfertigt, soweit sich daraus nicht ein Missverhältnis zum wechselseitigen Lebensbedarf der Beteiligten ergibt (Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008; vgl. auch BGH, FamRZ 1999, 367; FamRZ 2003, 363). Zöge man den Unterhalt für den Kläger zu 2. von 486 € vom Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.311 € ab Mai 2012 ab, verbliebe mit 825 € ein Betrag, der unter dem der Klägerin zu 1. zuzurechnenden Einkommen von 900 € läge, so dass sich ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt rechnerisch nicht mehr ergäbe. Damit liegt ein Missverhältnis zwischen dem Unterhalt des Klägers zu 2. einerseits und der Klägerin zu 1. andererseits vor. Mit Rücksicht darauf, dass der volljährige Kläger zu 2. gegenüber der Klägerin zu 1. unterhaltsrechtlich nachrangig ist, § 1609 BGB, muss der Vorwegabzug des Kindesunterhalts vollständig unterbleiben.

a) Auf Seiten des Beklagten sind folgende Beträge in die Bedarfsberechnung einzustellen:

1-6/ 2005 7-12/ 2005 2006 1-6/ 2007 1.7.- 26.9.2007 ....9.-31.12.2007 2008 1-8/2009 9-12/ 2009 1-9/ 2010 10-12/ 2010 2011
bereinig-tes Er-werbs-einkom-men 2.698 € 2.698 € 2.690 € 2.578 € 2.578 € 2.578 € 2.390 € 1.450 € 1.450 € 1.428 € 1.428 € 1.514
Kindes-unter-halt - 483 € - 495 € - 582 € - 582 € - 576 € - 498 € - 434 € - 389 € 0 0 - 456 € - 486 €
Zwi-schener-gebnis 2.215 € 2.203 € 2.108 € 1.996 € 2.002 € 2.080 € 1.956 € 1.061 € 1.450 € 1.428 € 972 € 1.028 €
Erwerbs-tätigen-bonus 1/7 - 316 € - 315 € - 301 € - 285 € - 286 € - 297 € - 279 € - 152 € - 207 € - 204 € - 139 € - 147 €
bereinig-tes Nichter-werbs-einkom-men +1730 € +1730 € +1830 € +1836 € +1836 € +1836 € +1833 € +1851 € +1851 € +1889 € +1889 € +1899 €
Ergebnis 3.629 € 3.618 € 3.637 € 3.547 € 3.552 € 3.619 € 3.510 € 2.760 € 3.094 € 3.113 € 2.722 € 2.780
1-4/ 2012 ab 5/ 2012
bereinigtes Erwerbseinkommen 1.514 € - 594 €
Kindesunterhalt - 486 € 0
Zwischenergebnis 1.028 € - 594
Erwerbstätigenbonus 1/7 - 147 € 0
bereinigtes Nichterwerbseinkommen +1905 € +1905 €
Ergebnis 2.786 € 1.311 €

b) Auf Seiten der Klägerin zu 1. sind folgende Beträge in die Berechnung einzustellen, wobei ein Abzug von 1/7 als Erwerbstätigenbonus nur in Betracht kommt, soweit sich überhaupt ein positives bereinigtes Erwerbseinkommen ergibt:

2003 1-10/ 2004 11-12/ 2004 1-3/ 2005 4-12/ 2005 2006 1.1.-26.9. 2007 ....9.-31.12. 2007 ab 2008
Bereinigtes Erwerbsein-kommen 1.306 € 597 € - 388 € - 84 € - 84 € 952 € 900 € 900 € 900 €
Kindesunter-halt 0 0 0 0 0 0 0 0 0
Zwischen-ergebnis 1.306 € 597 € - 388 € - 84 € - 84 € 952 € 900 € 900 € 900 €
Erwerbs-tätigen-bonus 1/7 - 187 € - 85 € 0 0 0 - 136 € - 129 € - 129 € - 129 €
Zwischen-ergebnis 1119 € 512 € 0 - 84 € - 84 € 816 € 771 € 771 € 771 €
Arbeitslo-sengeld 0 0 611 € 693 € 693 € 0 0 0 0
Wohngeld 0 0 0 0 89 € 0 0 0 0
Ergebnis 1.119 € 512 € 223 € 609 € 698 € 816 € 771 € 771 € 771 €

c) Nach dem Halbteilungsgrundsatz errechnet sich damit für die Zeit ab Januar 2005 folgender Unterhaltsbedarf für die Klägerin zu 1.:

- 1.510 € [=(3.629 € - 609 €) : 2] in den Monaten Januar bis März 2005,

- 1.466 € [=(3.629 € - 698 €) : 2 ] in den Monaten April bis Juni 2005,

- 1.460 € [=(3.618 € - 698 €) : 2] in den Monaten Juli bis Dezember 2005,

- 1.411 € [=(3.637 € - 816 €) : 2] im Jahr 2006,

- 1.388 € [=(3.547 € - 771 €) : 2] in den Monaten Januar bis Juni 2007,

- 1.391 € [=(3.552 € - 771 €) : 2] in der Zeit vom 1.7. bis 26.9.2007,

- 1.424 € [=(3.619 € - 771 €) : 2] in der Zeit vom ....9. bis 31.12.2007,

- 1.370 € [= 3.510 € - 771 €) : 2] im Jahr 2008,

- 995 € [= 2.760 € - 771 €) : 2] in den Monaten Januar bis August 2009,

- 1.162 € [= 3.094 € - 771 €) : 2] in den Monaten September bis Dezember 2009,

- 1.171 € [= 3.113 € - 771 €) : 2] in den Monaten Januar bis September 2010,

- 976 € [= 2.722 € - 771 €) : 2] in den Monaten Oktober bis Dezember 2010,

- 1.005 € [= 2.780 € - 771 €) : 2] im Jahr 2011,

- 1.008 € [= 2.786 € - 771 €) : 2] in den Monaten Januar bis April 2012,

- 270 € [= 1.311 € - 771 €) : 2] ab Mai 2012.

Begrenzt wird der Unterhaltsbedarf im Jahr 2005 durch die im Senatsurteil vom 29.4.2008 zuerkannten Beträge. Denn aufgrund der Einlegung der Revision allein durch den Beklagten darf nun nicht zu seinem Nachteil erkannt werden. Für 2005 ergeben sich damit folgende Beträge:

- 1.126 € für die Monate Januar bis März 2005,

- 1.081 € für die Monate April bis Juni 2005,

- 1.076 € für die Monate Juli bis Dezember 2005.

7. Der Beklagte ist bis einschließlich April 2012 in vollem Umfang leistungsfähig, d. h., er kann auch unter Wahrung des ihm zuzubilligenden Selbstbehalts den Bedarf für beide Kläger decken. Dies machen beispielhaft die folgenden Berechnungen für die Zeit von Januar bis August 2009 und von September bis Dezember 2009 deutlich, wobei im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit der Kindesunterhalt nur mit seinem Zahlbetrag in Ansatz zu bringen und ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen ist (Nr. 21.1 der Unterhaltsleitlinien).

bereinigtes Erwerbseinkommen bereinigtes Nichterwerbs-einkommen Kindesunterhalt Ehegatten-unterhalt verbleibendes Einkommen
1-8/2009 1.450 € + 1.851 € - 398 € - 995 € 1.908 €
9-12/2009 1.450 € + 1.851 € - 0 € - 1.162 € 2.139 €

Für die Zeit ab Mai 2012 besteht eine Leistungsfähigkeit des Beklagten nur noch eingeschränkt in Bezug auf den Ehegattenunterhalt. Denn setzt man von seinem bereinigten Einkommen von 1.311 € den billigen Selbstbehalt von 1.050 € ab, verbleiben nur 261 € und damit weniger als der ungedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin zu 1. in Höhe von 270 €. Der Betrag von 261 € steht in vollem Umfang der Klägerin zu 1. zu, da der Kläger zu 2. ihr gegenüber nachrangig ist, § 1609 Nr. 4 BGB.

Ab Januar 2013 ist noch von einem um 50 € niedrigeren Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1.auszugehen. Denn nach der Pressemitteilung des OLG Düsseldorf vom 5.12.2012 werden die Anmerkungen zur Düsseldorfer Tabelle ab Januar 2013 dahin geändert, dass die Selbstbehalte angehoben werden. Für den Selbstbehalt gegenüber dem Ehegatten ist dann ein Selbstbehalt von 1.100 € vorgesehen. Die Familiensenate des Brandenburgischen Oberlandesgerichts beabsichtigen, die Anhebung der Selbstbehalte zu übernehmen. Vor diesem Hintergrund bleibt auf Seiten des Beklagten ab Januar 2013 nur noch eine Verteilungsmasse von 211 € (=1.311 € - 1.100 €), die allein der Klägerin zu 1. zusteht.

8. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des ab 19.5.2004 geschuldeten nachehelichen Unterhalts derzeit nicht in Betracht.

Gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Unter denselben Voraussetzungen ist gemäß § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen. Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs können miteinander verbunden werden, § 1578 b Abs. 3 BGB. Bei der Frage, ob eine dieser beiden Rechtsfolgen oder beide miteinander verbunden in Betracht kommen, ist gemäß § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben, § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB.

Bereits in seinem Urteil vom 29.4.2008 hat der Senat festgestellt, dass auf Seiten der Klägerin zu 1. ehebedingte Nachteile eingetreten sind. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision hat der BGH zurückgewiesen.

Zugleich hat der BGH ausgeführt, dass für den Ausnahmefall einer Befristung trotz fortbestehender ehebedingter Nachteile nach den vom Senat getroffenen Feststellungen kein Raum sei, so dass eine Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB unter den gegebenen und zuverlässig voraussehbaren Umständen zutreffend verneint worden sei. Umstände, die nun eine abweichende Beurteilung gebieten könnten, haben die Parteien nach Erlass der Entscheidung des BGH nicht vorgetragen.

In Betracht kommt aber eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB. Hierüber ist nach dem Urteil des BGH ungeachtet des noch immer nicht durchgeführten Zugewinnausgleichs bereits jetzt zu entscheiden.

Der angemessene Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten entspricht nach der Rechtsprechung des BGH dem Lebensstandard, den er ohne die Eheschließung und die mit der ehelichen Rollenverteilung verbundenen Erwerbsnachteile erreicht hätte (vgl. BGH, FamRZ 2010, 2059 Rn. 22 ff.). Vorliegend sind die Nachteile, welche die Klägerin zu 1. erlitten hat, allerdings nicht sehr gravierend. Nach dem mit Schriftsatz vom 2.10.2012 vorgetragenen beruflichen Werdegang war sie im Zeitpunkt der Eheschließung im März 1989 zwar als Chefsekretärin in der Molkerei in W... tätig, hatte diesen Beruf jedoch nicht erlernt. Nach der arbeitgeberseitigen Kündigung im März 1991 war die Klägerin zu 1. dann noch als Sekretärin bei der Firma H... tätig.

Wie im Urteil des Senats vom 29.4.2008 ausgeführt, war die Klägerin zu 1. dann während der Ehe bis zum Ausscheiden aus dem Betrieb des Beklagten zwar der Form nach, nämlich ausweislich des Arbeitsvertrages, in ihrem zuvor ausgeübten Beruf als Sekretärin tätig, während sich ihre tatsächliche Tätigkeit aber hauptsächlich auf Kurierfahrten beschränkte. Hierbei hat sie ein Nettoeinkommen von bis zu 1.306 € erzielt.

Es kann angenommen werden, dass die Klägerin zu 1. ohne Eheschließung ebenfalls weiter als Sekretärin tätig gewesen wäre. Angesichts der fehlenden Berufsausbildung und der in der ehemaligen DDR erworbenen Berufspraxis, die nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland nicht uneingeschränkt nutzbar waren, muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zu 1. eine Stelle als Chefsekretärin nicht mehr hätte finden können. Chancen auf dem Arbeitsmarkt hätte sie im Bereich der einfacheren Sekretärinnentätigkeiten gehabt. Das heute erzielbare Einkommen kann unter Heranziehung der zurzeit geltenden Tarifverträge (vgl. WSI-Tarifarchiv, abrufbar im Internet) mit nicht mehr als 2.250 € brutto angenommen werden. Unter Zugrundelegung von Steuerklasse I ergibt sich ein Nettoeinkommen von annähernd 1.500 € netto.

Bei einem der Klägerin zu 1. zuzurechnenden Einkommen aus Erwerbstätigkeit von 900 € könnte der vom Beklagten zu zahlende Ehegattenunterhalt somit auf 600 € (= 1.500 € - 900 €) herabgesetzt werden. Angesichts einer Ehedauer von mehr als 14 Jahren von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags im Juni 2003 käme eine Herabsetzung unter Berücksichtigung insbesondere der Betreuungsleistungen der Klägerin zu 1. dem gemeinsamen Sohn gegenüber nach Auffassung des Senats frühestens gegen Ende des Jahres 2010 in Betracht. Mit Rücksicht darauf, dass der Beklagte nach Aufgabe der selbständigen Tätigkeit ohnehin nur noch sehr eingeschränkt zur Unterhaltsleistung in der Lage ist und damit ab Mai 2012 selbst der angemessene Bedarf der Klägerin zu 1. bei weitem nicht gedeckt ist, sieht der Senat von einer Herabsetzung nach § 1578 b Abs. 1 BGB für wenige Monate ab.

9. Der Vortrag des Beklagten zu einer etwaigen außerehelichen Beziehung der Klägerin zu 1. ist aus den vom BGH angeführten Erwägungen weder im Hinblick auf eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB noch im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578 b Abs. 2 BGB zu berücksichtigen.

10. Bei der Tenorierung zu berücksichtigen sind entsprechend dem Antrag der Kläger die Unterhaltszahlungen des Beklagten. Er hat Kindesunterhalt unstreitig in Höhe von monatlich 288 € von Februar bis September 2003, 400 € von Oktober 2003 bis September 2004 und 300 € von Oktober 2004 bis März 2008 geleistet.

11. Ferner zu beachten ist der Anspruchsübergang im Hinblick auf die Leistungen, welche die Kläger ab März 2007 vom Jobcenter ... erhalten haben, § 33 SGB II. Der Anspruchsübergang ist von den Klägern bei der jeweiligen Antragstellung bereits berücksichtigt worden.

Ebenfalls zu berücksichtigen ist der Anspruchsübergang gemäß § 37 BAföG wegen der vom Kläger zu 2. empfangenen Vorausleistungen nach § 36 BAföG (vgl. Nr. 2.4 der Unterhaltsleitlinien). Der Anspruchsübergang auf den Leistungsträger, das Studentenwerk ... - Amt für Ausbildungsförderung -, ist vom Kläger bei der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.5.211 bis einschließlich Mai 2011 berücksichtigt worden. Es ist im Wege der Auslegung des Antrags davon auszugehen, dass alle Leistungen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfasst sein sollen, zumal der Kläger zu 2. andernfalls mit der Abweichung seines Antrags in Höhe von Anspruchsübergangs wegen fehlender Aktivlegitimation zu rechnen hätte.

III. Die Kostenentscheidung, die sich nach der Vorgabe des BGH auch auf das Revisionsverfahren erstreckt, beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der erneuten Zulassung der Revision bedarf es nicht, da die problematischen Rechtsfragen durch das Urteil des BGH vom 12.1.2011 geklärt worden sind.

Vorinstanz: AG Bad Freienwalde, vom 07.06.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 60 F 135/03
Vorinstanz: AG Bad Freienwalde, vom 07.06.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 60 F 137/04
Fundstellen
FamFR 2013, 80
FuR 2013, 336