OLG Karlsruhe - Urteil vom 20.04.2022
19 U 28/19
Normen:
BGB § 133; BGB § 157;
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, vom 08.02.2019 - Vorinstanzaktenzeichen 4 O 102/18

Vergütung für die verlängerte Standzeit eines Bauzauns und eines BaumschutzzaunsKriterien für eine VertragsauslegungKeine Wettbewerbsverzerrung durch ein Angebot niedriger Einheitspreise

OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.04.2022 - Aktenzeichen 19 U 28/19

DRsp Nr. 2022/8792

Vergütung für die verlängerte Standzeit eines Bauzauns und eines Baumschutzzauns Kriterien für eine Vertragsauslegung Keine Wettbewerbsverzerrung durch ein Angebot niedriger Einheitspreise

Tenor

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 08.02.2019, Az. 4 O 102/18, wird zurückgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Karlsruhe ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin ist befugt, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Normenkette:

BGB § 133; BGB § 157;

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restliche Vergütung für die verlängerte Standzeit eines Bauzauns und eines Baumschutzzauns. Aus dem Gesamtvertrag über die Durchführung von Rohbauarbeiten für eine Sporthalle in Dobel steht nach einem erstinstanzlich geschlossenen Teilvergleich lediglich noch eine weitergehende Vergütung für die Positionen 01.01.0080 (Bauzaun vorhalten, über Vertragslaufzeit hinaus) und 01.01.0130 (Zulage Bau[m]schutz) im Streit.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 08.02.2019, 4 O 102/18, die Klage abgewiesen. Wegen des streitigen Parteivorbringens, der getroffenen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das von der Klägerin angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Das Landgericht knüpfe bei der Auslegung des Vertrages zu Unrecht an das Angebot der Klägerin, nicht an das Leistungsverzeichnis an. Dessen Auslegung müsse sich wiederum an dem objektiven Empfängerhorizont des Bieterkreises, nicht dem Verständnis der Klägerin ausrichten. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses und damit auch des Angebots der Klägerin durch das Landgericht sei fehlerhaft. Aus dem Wortlaut der Ausschreibung ergebe sich eindeutig, dass der Preis sich aus dem Produkt der Zaunlänge in Metern, der Vorhaltedauer in Wochen und des Einheitspreises ergebe. Das angefochtene Urteil enthalte keine Ausführungen zum objektiven Empfängerhorizont des Bieterkreises, der sich allerdings aufgrund des eindeutigen Wortlauts mit dem zwingenden Verständnis der Fachkreise decke. Die ausführliche textliche Darstellung des Berechnungsvorgangs lasse keinen Spielraum für eine abweichende Auslegung. Bei der Abrechnungsformel und -einheit handele es sich um eine in Fachkreisen verkehrsübliche und gebräuchliche technische Bezeichnung. Aus dem Umstand, dass die Klägerin als Bieterin genau das anbiete, was Gegenstand der Ausschreibung sei, könne ihrem Angebot kein ihr zum Nachteil gereichender Erklärungswert zugeschrieben werden. Da es für das Verständnis des objektiven Empfängerhorizonts auch gar nicht auf das Verständnis der Klägerin als konkreter Bieterin ankomme, dürfe im Rahmen der Auslegung nicht auf den Inhalt des Angebots der Klägerin und deren sich daraus ergebendes vermeintliches Verständnis abgestellt werden.

Etwaige Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gingen zu Lasten der Beklagten, die das Leistungsverzeichnis verwendet habe. Selbst wenn diese erkennbar gewesen wären, so sei das Erkennen und Ausnutzen derartiger Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis als "Wettbewerbsvorteils eines findigen Bieters"anerkannt. Jedenfalls wäre das von Klägerseite dargestellte Verständnis als mögliches Verständnis zugrundezulegen.

Bei den umstrittenen Positionen habe es sich ohnehin um außerhalb der werkvertraglichen Leistungsverpflichtung liegende freie "Bedarfspositionen"gehandelt, bei der die Beklagte jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, die Position gar nicht oder nur für einen beliebig beschränkbaren Zeitraum in Anspruch zu nehmen. Für die Auslegung des Leistungsverzeichnisses sei auch nicht maßgeblich, wann was abgerechnet worden sei, zumal die vorliegend allein noch streitig abgerechneten Leistungen erst nach Abschluss der eigentlichen Werkleistung erbracht worden seien und daher nicht bereits in Abschlagsrechnungen hätten abgerechnet werden können.

In Bezug auf Position 01.01.0130 sei zwar die Einheit "StWo"missverständlich, zumal in der textlichen Beschreibung die "Abrechnung nach Zaunlänge in Meter x Vorhaltedauer in Wochen"vorgegeben sei. Auch hier ziehe das Landgericht jedoch zu Unrecht das Verständnis der Klägerin zur Auslegung heran. Fehlerhaft sei zudem die Annahme, dass ein im Wettbewerb mit anderen Anbietern stehender Bieter nicht Baumschutzmaßnahmen anbieten wolle, die ein Vielfaches dessen kosteten, was für die Miete oder den Erwerb der Zaunelemente hätte aufgewandt werden müssen. Jeder Bieter könne frei kalkulieren und müsse nicht so kalkulieren, dass er einen Auftrag "um jeden Preis bekommen möchte".

Die Klägerin beantragt:

Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Karlsruhe vom 08.02.2019, 4 O 102/18, verurteilt, an die Klägerin EUR 384.710,87 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.09.2017 sowie Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 4.479,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Klageerhebung zu bezahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass die in den noch streitigen Positionen zugrunde gelegten Mengeneinheiten "mWo"und "StWo"für einen verständigen Bieter unter Berücksichtigung von Verkehrssitte und Treu und Glauben so zu verstehen gewesen seien, dass jeweils nur der Einheitspreis pro Woche verlängerter Vorhaltezeit anzugeben gewesen sei. Nach der gebotenen Auslegung blieben keine Zweifel über das in beiden Positionen Abgefragte. Da aus der Position 01.01.0060 ersichtlich gewesen sei, welche Länge der benötigte Bauzaun haben werde, sei lediglich noch die Angabe erforderlich gewesen, wie lange die weitere Vorhaltung benötigt werde, so dass sich die Angabe "50"erkennbar auf die Anzahl der Wochen bezogen habe. Entsprechendes gelte für die Position 01.01.0130. Ein anderes Verständnis ergebe keinen Sinn, da anderenfalls - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - eine völlig nutzlose Leistung ausgeschrieben worden sei.

Im Übrigen belegten die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Berechnungen eindeutig, dass sie die Beschreibung der Positionen des Leistungsverzeichnisses genau in dem vom Landgericht angenommenen Sinn verstanden habe. Hätte die Klägerin dem Angebot ihr nunmehr behauptetes Verständnis zugrunde gelegt, hätte sie den Gesamtbetrag noch mit dem Faktor 285 multiplizieren müssen. Bei einem Angebot i. H. v. EUR 206.055,00 für die Position 01.01.0080 hätte die Klägerin jedoch auf keinen Fall den Zuschlag als wirtschaftlichster Anbieter erhalten. Das entsprechende Verständnis ergebe sich auch aus der Urkalkulation der Klägerin. Schließlich stehe nur bei dem vom Landgericht angenommenen Verständnis der von der Klägerin angebotene Einheitspreis von EUR 14,46 in einem stimmigen Verhältnis zum Einheitspreis für die Position 01.01.0060. Die nunmehr von der Klägerin genannten Ansätze seien maßlos überzogen und unter Berücksichtigung des Preisdrucks im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung völlig unglaubwürdig. Selbst wenn die Klägerin die Positionen auf diese Weise verstanden habe und habe verstehen dürfen, seien die Positionen wegen Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB sittenwidrig und damit nichtig.

Auch die Streithelfer wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Klägerin sei, insbesondere auch aus einem Parallelverfahren, von Anfang an bewusst gewesen, welche Kostenpositionen bei der Ausschreibung gemeint gewesen seien. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses und des Angebots der Klägerin führten im vorliegenden Fall zum gleichen Ergebnis. Die Klägerin sei umfassend bei Bauvorhaben vergleichbarer Art tätig und mit den Ausschreibungsmodalitäten vertraut. Sie habe die von ihr nunmehr zugrunde gelegte Berechnung erstmals mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht, anderenfalls wäre bereits im Zuge der Rechnungsprüfung einer Abschlagsrechnung aufgefallen, welche exorbitant hohen Forderungen für den Bauzaun geltend gemacht werden sollten. Bei verständiger Würdigung könne der Vordersatzes "50mWo"nur so verstanden werden, dass der Wochenpreis für die weitere Vorhaltung des Bauzauns gemeint sei. Dessen Länge sei aus Position 01.01.0060 mit 285 m bekannt gewesen. Dies sei umso klarer im Vergleich mit der Position 01.01.0050. Auch aus der eigenen Kalkulation der Klägerin ergebe sich, dass diese die Position entsprechend verstanden habe.

Im Übrigen seien die von der Klägerin nunmehr angegebenen Preise wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB sittenwidrig.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Parteien haben am 26.03.2015 auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 04.03.2015 (K 2, K 3) einen Vertrag über die Erbringung von Rohbauarbeiten für den Neubau einer Sporthalle in der N...str., ... bei einer Auftragssumme von EUR 787.367,89 brutto geschlossen (K 1).

Im Streit im Berufungsverfahrens stehen noch ein Mehrbetrag aus der Position 01.01.0080 (EUR 368.356,79) und ein Mehrbetrag aus der Position 01.01.0130 (EUR 16.354,08). Im Übrigen sind alle Forderungen der Klägerin und alle Aufrechnungsforderungen der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Auftrag durch den vom Landgericht mit Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 ZPO vom 17.01.2019 (AS I 279) festgestellten Teilvergleich erledigt.

2. Für die Vorhaltung des Bauzauns über die Vertragslaufzeit hinaus (Pos. 01.01.0080) steht der Klägerin kein weitergehender Zahlungsanspruch zu.

a. In der Schlussrechnung hatte die Klägerin für diese Position EUR 345.160,20 (netto) abgerechnet (23.870 mWo x EUR 14,46, K 7). Dabei errechnete sie das Produkt "mWo"aus der - unstreitigen - Zaunlänge von 271,25 m und der zusätzlichen Standzeit von 88 Wochen. Die Beklagte hatte hiervon EUR 824,22 akzeptiert (57 Wochen x EUR 14,46). Mit der Klage hat die Klägerin einen Betrag von EUR 309.859,73 (netto) geltend gemacht (79 Wochen x 271,25 m x EUR 14,46).

Im Berufungsverfahren begehrt die Klägerin noch EUR 368.356,79 (EUR 309.859,73 zzgl. 19% MwSt. abzgl. aufgrund des Teilvergleichs vom 17.01.2019 bezahlter EUR 376,29 brutto).

b. Auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sind das BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (Art. 229 § 39 EGBGB) und die VOB (2012) anwendbar.

c. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist dahingehend auszulegen, dass die Parteien für die Vorhaltung des gesamten Bauzauns über die Vertragslaufzeit hinaus einen Einheitspreis von EUR 14,46 pro Woche vereinbart haben. Davon ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.

(2) Das Leistungsverzeichnis sieht in den den Bauzaun betreffenden Positionen folgendes vor:

01.01.0060: Bauzaun aufstellen, vorhalten und räumen

[...]
285,000 m ___________ ___________

01.01.0070: Bauzaun umsetzen

[...]
150,000 m ___________ ___________

01.01.0080: Bauzaun vorhalten, über Vertragslaufzeit hinaus

Bauzaun (einschl. Tor) vorhalten und instandhalten nach der vertraglichen Ausführungszeit des AN.

Abrechnung nach Zaunlänge einschl. Türen und Tore in Metern x Vorhaltedauer in Wochen.

50,000 mWo __________ __________

Die Klägerin hat auf Position 01.01.0080 angeboten:

50,00 mWo 14,46 723,00 Bauzaun vorhalten, über Vertragslaufzeit hinaus

Auf der Grundlage dieses Angebots ist der Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen.

(2) Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles dahingehend auszulegen, dass der Einheitspreis von EUR 14,46 für den gesamten Zaun (285 m) pro Woche angeboten und von den Parteien vereinbart wurde.

(a) Beim Einheitspreisvertrag werden die Bauleistungen zu Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht oder Stückzahl vom Auftraggeber in den Vertragsunterlagen anzugeben ist, vergeben, § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (2012). Der Einheitspreis ist der Preis für eine Maßeinheit des sog. Vordersatzes, d. h., der Mengenangabe (vgl. Kapellmann/Messer- schmidt, VOB Teil A/B, 7. Aufl., § 4 VOB/A, Rn. 15). Aus der Multiplikation des Mengenvordersatzes mit dem Einheitspreis ergibt sich der jeweilige Positionspreis. Die Summe der Positionspreise wiederum ergibt die Angebotsendsumme.

Die dem Unternehmer zustehende Vergütung wird berechnet aus der Multiplikation der tatsächlich ausgeführten Menge, bemessen nach der vorgenannten Maßeinheit, mit dem Einheitspreis (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl., § 4 VOB/A Rn. 15).

(b) Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A (2012) ist die Leistung in der Leistungsbeschreibung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Der Bieter darf dabei grundsätzlich eine diesen Ausschreibungsgrundsätzen der VOB/A entsprechende Ausschreibung erwarten (BGHZ 192, 172 - juris, Rn. 15; Beck'scher VOB-Kommentar/Jansen, Teil B, 3. Aufl., § 1 Abs. 1 VOB/B Rn. 32).

(c) Im vorliegenden Fall steht außer Streit, dass der gesamte Zaun nach dem Abschluss der Rohbauarbeiten der Klägerin weiterhin vorgehalten werden sollte, so dass der von der Klägerin zu erbringende Leistungsumfang unstreitig ist, ohne dass es einer entsprechenden Vertragsauslegung bedarf.

Streitig ist jedoch die Berechnung und Höhe der der Klägerin hierfür zustehenden Vergütung. Insofern bedarf es der Auslegung der von beiden Parteien abgegebenen Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB.

Das Angebot wurde von der Klägerin auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses (K 3) und der Leistungsbeschreibung (K 4) der Beklagten abgegeben. Bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses ist für die Auslegung die objektive Sicht des potentiellen Bieters maßgeblich (BGH NJW 2013, 3511 - juris, Rn. 15; BGH NJW 2002, 1954 - juris, Rn. 18), d. h., eines durchschnittlichen, verständigen und fachkundigen Auftragnehmers (Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, 3. Aufl., Teil G. (Vergaberecht) Rn. 44), auch wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und auch verstehen durfte (OLGR Koblenz 2006, 941 - juris, Rn. 42). Dabei ist neben dem Grundsatz der interessengerechten Auslegung auch zu berücksichtigen, dass im Zweifel der öffentliche Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A entsprechend so ausschreiben will, dass der Bieter die Preise sicher kalkulieren kann (BGH NJW 2013, 3511 - juris, Rn. 13). Bei der Auslegung kommt dem Wortlaut der Ausschreibung eine besondere Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist (BGHZ 124, 64 - juris, Rn. 11; OLGR Koblenz 2006, 941 - juris, Rn. 42). Neben dem Wortlaut sind bei der Auslegung die Umstände des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, die Verkehrssitte und Treu und Glauben zu berücksichtigen (BGHZ 124, 64 - juris, Rn. 11; BGH NJW-RR 2002, 1096 - juris, Rn. 21; BGH NJW 2002, 1954 - juris, Rn. 18). Der Bieter wiederum ist gehalten, auch ein Leistungsverzeichnis mit sprachlichen und strukturellen Mängeln sorgfältig zu lesen, inhaltsmäßig genau zu erfassen und auf Grund der Gesamtheit aller maßgeblichen Umstände auszulegen (Beck'scher VOB-Kommentar/Jansen, Teil B, 3. Aufl., § 1 Abs. 1 VOB/B Rn. 30). Dabei ist der Auftragnehmer gehalten, das gesamte Leistungsverzeichnis zur Kenntnis zu nehmen, dies ist unabdingbare Voraussetzung für eine vertragsgerechte Kalkulation (BGH NJW-RR 2014, 714 - juris, Rn. 11).

Übernimmt der Unternehmer ein Risiko, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt, und stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen. Dies bedeutet zwar nicht, dass im Sinne eines Auslegungsmaßstabs unklare Ausschreibungen vorrangig zu Lasten des Unternehmers ausgelegt werden müssen. Allerdings geht ein Unternehmer bei der Kalkulation einer unklaren Leistungsbeschreibung ein Risiko ein, wenn er keine Aufklärung betreibt. Dann muss er es hinnehmen, dass die Auslegung des Vertrages zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat (vgl. BGHZ 176, 23 - juris, Rn. 37f.).

(d) Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt die Auslegung, dass das Leistungsverzeichnis einen Einheitspreis für den gesamten Zaun pro Woche abgefragt hat:

Der Wortlaut enthält in Position 01.01.0080 als Einheit des Mengenvordersatzes "mWo", worunter unstreitig "Meter pro Woche"zu verstehen sind. Der Mengenvordersatz stellt in diesem Fall bereits selbst ein Produkt dar. Dabei ist das Leistungsverzeichnis aus Bietersicht so zu verstehen, dass sich der Faktor "50"auf die Anzahl der Wochen, nicht der Meter bezog. Denn dafür, dass sich die erforderliche Länge des Bauzauns im Laufe der weiteren Arbeiten von 285 m auf 50 m verkürzen würde, bestanden keine Anhaltspunkte, während eine verlängerte Standzeit von einem weiteren Jahr ohne weiteres plausibel ist. Vor allem aber ergibt sich dies auch eindeutig aus einem Vergleich mit der Position 01.01.0050, mit der der Preis für die verlängerte Vorhaltung des Sanitärcontainers für "50 StWo"abgefragt wurde, womit unstreitig (AS II 53) der Preis für (den) einen Sanitärcontainer für weitere 50 Wochen und nicht der Preis für nunmehr 50 Sanitärcontainer für eine Woche gemeint war.

Keine Angabe enthielt der Mengenvordersatz damit zu der Maßeinheit "Meter", so dass das Leistungsverzeichnis in diesem Punkt auslegungsbedürftig war. Aus dem Gesamtzusammenhang und dem Vergleich mit den weiteren Positionen war die Angabe jedoch nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters dahingehend zu verstehen, dass der Einheitspreis nicht auf der Grundlage "1 Meter für 50 Wochen", sondern "285 Meter für 50 Wochen"zu ermitteln war. Bei der Auslegung ist anzuknüpfen an Pos. 01.01.0060 (Bauzaun aufstellen, vorhalten und räumen, 285,000 m). Aus dieser Position ist dem Bieter die zu erwartende und der Kalkulation zugrunde zu legende Gesamtlänge des Zauns bekannt. Wird in unmittelbarem Zusammenhang hiermit der Preis für das Vorhalten des Bauzauns über die Vertragslaufzeit hinaus für 50 weitere Woche abgefragt, so kann die Position nur dahingehend verstanden werden, dass der Einheitspreis nicht pro Meter, sondern für die gesamte Zaunlänge, d. h. 285 m, anzugeben war, also seinerseits das Produkt aus Länge des Zauns und Preis pro Meter und Woche darstellt. Denn wäre der Einheitspreis nur für "1 Meter pro Woche"angesetzt worden, wäre als Positionspreis wiederum nur ein (weiterer) Einheitspreis (1 m Zaun/Woche x 50 Wochen) als Positionspreis in das Angebot eingeflossen. Die Angebotsendsumme würde dann nicht die von der Beklagten unstreitig ausgeschriebene Leistung abdecken. Die Prüfung der Angemessenheit bei der Vergabeentscheidung gemäß § 16 VOB/A (2012) orientiert sich jedoch gerade an der Angebotsendsumme. Bereits vor diesem Hintergrund konnte das Leistungsverzeichnis von einem potentiellen Bieter nur so verstanden werden, dass der in die Angebotsendsumme einfließende Positionspreis bereits die gesamte in der Position aufgeführte Leistung abdecken sollte.

Nichts anderes ergibt sich im Übrigen auch aus dem naheliegenden Verständnis des Textes des Leistungsverzeichnisses (K 4) ("Abrechnung nach Zaunlänge einschl. Türen und Tore in Metern x Vorhaltedauer in Wochen"). Dabei kann die klägerische Behauptung durchaus als zutreffend unterstellt werden, dass sich der Wortlaut dieser Beschreibung mit dem zwingenden Verständnis der Fachkreise auf Bieterseite deckt. Die Maßeinheit "in Metern"besagt jedoch nichts darüber, von welcher Zahl an Metern im konkreten Fall auszugehen ist. Das Produkt aus Metern und Wochen ergibt noch keinen Preis. Die Vorgabe kann daher nur so verstanden werden, dass der Preis für die (gesamte) Zaunlänge nach Metern, multipliziert mit der Zahl der Wochen, anzugeben ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelte es sich bei Position 01.01.0080 auch nicht lediglich um eine Bedarfsposition. Bei Bedarfspositionen handelt es sich um solche, bei denen der Auftraggeber sich ein Wahlrecht vorbehält, ob sie ausgeführt werden sollen oder nicht (Beck'scher VOB-Kommentar/Jansen, Teil B, 3. Aufl., § 1 Abs. 1 VOB/B Rn. 47). Sie sind grundsätzlich - anders als hier - nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen, § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A (2012). Sie werden regelmäßig - wie hier nicht - mit dem Zusatz "nur auf Anordnung"gekennzeichnet (Messerschmidt/Voit/Glahs, Privates Baurecht, 3. Aufl., Teil G. (Vergaberecht) Rn. 48). Schließlich ist der Preis nur für den Bedarfsfall vorzusehen und wird - anders als im Angebot der Klägerin - bei der Ermittlung der Gesamtauftragssumme nicht mitaddiert (Beck'scher VOB-Kommentar/Jansen, Teil B 3. Aufl., § 1 Abs. 1 Rn. 47).

Auch der Behauptung der Klägerin, es sei nicht klar gewesen, ob die Beklagte 50 m für eine Woche oder 1 m für 50 Wochen habe ausschreiben lassen, ist nicht zu folgen. Die Klägerin selbst begründet ihren Einheitspreis mit den zahlreichen Anfahrten zur Kontrolle des Zauns. Diese Kalkulation wäre anders ausgefallen, hätte sie in Betracht gezogen, sie solle einen Preis für eine Standzeit von lediglich einer Woche anbieten. Auch wenn es auf das konkrete Verständnis der Klägerin bei der Auslegung nicht ankommt, hat auch sie - zu Recht - das Leistungsverzeichnis ersichtlich nicht in dieser Weise verstanden.

Schließlich wurde der Klägerin durch den vorliegenden Ausschreibungsinhalt auch nicht entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (2012) ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. Aus dem Leistungsverzeichnis war klar erkennbar, für welche Leistung ein Angebot abgegeben werden sollte, nämlich eine um ein Jahr verlängerte Standzeit des gesamten Zauns. Bietet die Klägerin aufgrund eines vermeintlich am reinen Wortlaut orientierten behaupteten Verständnisses nur einen Positionspreis für einen Meter Zaun für ein Jahr an, so verwirklicht sich aufgrund des unmissverständlichen und im Übrigen auch unstreitigen Leistungsumfangs kein ungewöhnliches Wagnis, wenn die Klägerin diese Leistung zu dem angebotenen Preis auch zu erbringen hat.

(e) Zuletzt spricht für das dargestellte Auslegungsergebnis auch der Vergleich mit den Positionen 01.01.0040 (1,00 St. Sanitärcontainer aufstellen, vorhalten und räumen) und 01.01.0050 (50,00 StWo Sanitärcontainer vorhalten, über Vertragslaufzeit hinaus). Insofern steht, wie dargelegt, außer Streit, dass ein Sanitärcontainer während der Rohbauarbeiten, d. h. der Vertragslaufzeit mit der Klägerin, gestellt werden sollte und dieser im Anschluss für voraussichtlich weitere 50 Wochen auf der Baustelle verbleiben sollte. Auch in diesem Fall war wegen der Mengenangabe wegen des über die Vertragslaufzeit hinausgehenden Zeitraums erkennbar auf die vorausgegangene Position zurückzugreifen.

(2) Die Beklagte wiederum konnte das Angebot der Klägerin dahingehend verstehen, dass diese das Leistungsverzeichnis in der unter (2) dargelegten Weise verstanden hat und entsprechend einen Einheitspreis von EUR 14,46 für den gesamten Bauzaun je Woche angeboten hat.

Dies folgt bereits aus einem Vergleich mit dem Angebot für die Position 01.01.0060. Die Klägerin bot einen Meter Zaun bei einer zu erwartenden Bauzeit von 24 Wochen für EUR 6,36 (unstreitig für die gesamte Bauzeit) einschließlich Auf- und Abbau an. Der Preis eines Meters pro Woche belief sich daher auf EUR 0,27/Woche. Insofern konnte das Angebot der Klägerin, selbst wenn sie nach Abschluss ihrer eigenen Tätigkeit auf der Baustelle einen erhöhten Aufwand für die Kontrolle des weiterhin vorzuhaltenden Bauzauns hatte, von der Beklagten nicht so verstanden werden, dass die Klägerin nunmehr EUR 14,46 für einen Meter pro Woche verlangen wollte. Dies hätte zu wöchentlichen Kosten von EUR 4.121,10 geführt, die selbst mit mehrfachen Kontrollfahrten nicht zu erklären sind, und eine Vergütung für die Belassung des Bauzauns für 50 Wochen von EUR 206.055,00 ausgelöst, mithin fast 30% der gesamten Auftragssumme für die Erstellung des Rohbaus. Dass die Klägerin ihr Angebot in dieser Weise verstanden wissen wollte, konnte die Beklagte weder erwarten noch erkennen.

Die Beklagte konnte auch nicht annehmen, die Klägerin habe den Faktor 50 auf die Meter-Zahl bezogen und den Einheitspreis für 50 m/Woche angeboten. Denn für den Positionspreis hat die Klägerin den Einheitspreis ebenfalls mit dem Faktor 50 multipliziert. Für eine zweifache Multiplikation mit dem Faktor 50 bestand jedoch keine nachvollziehbare Veranlassung. Der - neben der Standdauer von ca. 50 Wochen - weitere relevante Faktor war die Länge des Zauns von 285 Metern (nach Leistungsverzeichnis).

Dass die Klägerin auch selbst nicht davon ausging, es handele sich um eine bloße Bedarfsposition, folgt aus dem Umstand, dass der von der Klägerin errechnete Gesamtpreis von EUR 723,00 für die Position 01.01.0080 von ihr in die Auftragssumme eingerechnet wurde.

Auf einen Vergleich mit einem von der Beklagten behaupteten Angebot der Klägerin im Rahmen einer Ausschreibung der Gemeinde Karlsdorf-Neuthard kommt es dabei nicht an, so dass die - von der Klägerin bestrittene - Verwertbarkeit dieses Vortrags offen bleiben kann.

(2) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, bei dem von ihr dargestellten Verständnis handele es sich jedenfalls um ein mögliches Verständnis, der findige Bieter könne einen Fehler im Leistungsverzeichnis zu seinem Vorteil ausnutzen.

Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin bei Angebotserstellung bereits die nunmehr dem Rechtsstreit zugrunde liegende Problematik erkannt hat, wobei ihr Vortrag zu ihrem behaupteten Verständnis des Leistungsverzeichnisses dem Vortrag zu ihrer Urkalkulation widerspricht. Soweit sie nach ihrem Vortrag (AS I 36; K 33) neben dem reinen Preis für die verlängerte Vorhaltung des Zauns für die Kontrolle und Instandhaltung von je 4 Kontrollfahrten à 3 Stunden (2 Stunden Fahrtzeit, 1 Stunde Kontrolle) bei einem Stundensatz von EUR 29,50/Stunde, Fahrzeugkosten von EUR 19,20 je Fahrt und einem pauschalierten Reparaturanteil von EUR 0,16 ausgegangen ist, hätte dies zu Kosten von ca. EUR 430,00 netto pro Woche geführt. Diese Kosten betrafen ersichtlich den gesamten Zaun. Auf den einzelnen Meter wären dann ca. EUR 1,50 pro Woche entfallen. Die Zusammensetzung des Betrages von EUR 14,46 pro Meter und Woche wäre dann nicht nachvollziehbar.

Das Angebot niedriger Einheitspreise stellt grundsätzlich keine Wettbewerbsverzerrung dar. Das Erkennen und Ausnutzen von Unstimmigkeiten im Leistungsverzeichnis unter entsprechender Berücksichtigung bei der Kalkulation ist zwar ein Wettbewerbsvorteil für den findigen Bieter, doch ist diese Chance jedem Beteiligten gleichermaßen eingeräumt (OLG München NZBau 2013, 524 - juris, Rn. 59 für den Fall, dass der Bieter die Mengen im Leistungsverzeichnis für zu hoch gehalten und daher sehr niedrige Einheitspreise in der Erwartung angeboten hat, die Positionen nicht im ausgeschriebenen Umfang ausführen zu müssen). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die Klägerin hat in ihrem Angebot letztlich wieder nur einen Einheitspreis (1 m für 50 Wochen) in den Angebotspreis eingestellt und sich, sofern sie hier vorsätzlich gehandelt haben sollte - wie der Hinweis auf den findigen Bieter nahe legt - ersichtlich vorbehalten, den zutreffenden Positionspreis (EUR 723,00 x tatsächlicher Zaunlänge) erst nach Auftragserteilung und Durchführung der Arbeiten abzurechnen. Dieses Vorgehen bewegt sich außerhalb der von dem Bieter vorzunehmenden Kalkulation.

(2) Durch die Auftragserteilung am 26.03.2015 (K 1) ist der Vertrag zwischen den Parteien daher mit dem dargelegten Inhalt zustande gekommen.

d. Die Beklagte hat die Vorhaltung des Zauns für insgesamt 79 über die Vertragslaufzeit hinausgehende Wochen zu vergüten.

(2) Die zu vergütende Dauer von 79 Wochen steht zwischen den Parteien nicht mehr im Streit. Nachdem die Klägerin zunächst von behaupteten 88 Wochen nur 79 Wochen mit der Schlussrechnung in Rechnung gestellt hat, hat die Beklagte aufgrund des genannten Teilvergleichs zu den zunächst akzeptierten 57 Wochen noch die Vergütung für weitere 22 Wochen geleistet.

(2) Die geschuldete Vergütung für die verlängerte Standzeit des Zauns beläuft sich daher auf EUR 1.142,34 netto (79 x EUR 14,46).

e. Diese Forderung wurde von der Beklagten erfüllt (§ 362 BGB). Sie hat im Rahmen der Rechnungsprüfung bereits einen Betrag von EUR 824,22 netto akzeptiert (57 x EUR 14,46). Aufgrund des Teilvergleichs hat sie weitere EUR 376,29 brutto geleistet. Auch wenn der Gesamtbetrag damit nicht vollständig erreicht wird (geschuldet EUR 1.359,38 brutto (79 x EUR 14,46 zzgl. 19 % MwSt.); gezahlt EUR 1.357,11 brutto), steht der Klägerin aufgrund des Teilvergleichs kein weitergehender Anspruch zu. Denn nach der dort unter § 4 enthaltenen Regelung entsprechen die vereinbarten Zahlungen einer Vergütung für weitere 22 Wochen Vorhaltezeit nach dem Verständnis der Beklagten, um Entscheidungsreife des Rechtsstreits herbeizuführen, falls sich das Gericht in Bezug auf das Verständnis des Vordersatzes "mWo"der Rechtsauffassung der Beklagten anschließt. Ein weitergehender Anspruch steht der Klägerin daher nicht mehr zu.

3. Der Klägerin steht auch kein weitergehender Anspruch für die verlängerte Standzeit des Bau[m]schutzzauns gemäß Position 01.01.0130 zu.

a. In der Schlussrechnung hatte die Klägerin für diese Position EUR 15.382,40 (netto) abgerechnet (5.060 StWo x EUR 3,04, K 7). Dabei errechnete sie das als "StWo"bezeichnete Produkt von 5.060 aus der - unstreitigen - Zaunlänge von 57,50 m und der zusätzlichen Standzeit von 88 Wochen. Die Beklagte hatte hiervon EUR 173,29 akzeptiert (57 Wochen x EUR 3,04). Mit der Klage hat die Klägerin einen Betrag von EUR 13.809,20 (netto) geltend gemacht (79 Wochen x 57,50 m x EUR 3,04).

Mit der Berufung begehrt die Klägerin noch EUR 16.354,08 (EUR 13.809,20 zzgl. 19% MwSt. abzgl. aufgrund des Teilvergleichs vom 17.01.2019 bezahlter EUR 78,87 brutto).

b. Trotz des missverständlichen Wortlauts der Position ("Zulage Bauschutz"35,000 StWo) betrifft diese Position nach dem Text des Leistungsverzeichnisses unstreitig die Vorhaltung und Instandhaltung eines ca. 60 m langen Schutzzaunes um eine auf dem Grundstück befindliche Rotbuche (vgl. Position 01.01.0120). Der Streit betrifft, wie bei der verlängerten Vorhaltung des Bauzauns für die Baustelle insgesamt, nur die Frage, ob der angebotene Einheitspreis von EUR 3,04 nur einen Meter dieses Baumschutzes pro Woche oder den gesamten Baumschutz (mit einer tatsächlich unstreitigen Länge von EUR 57,50) umfasst.

c. Wegen des Verständnisses der Ausschreibung der Beklagten und des Angebots der Klägerin gelten die Ausführungen unter 2. c. entsprechend. Die Klägerin behauptet ohne Erfolg, der von ihr angebotene Einheitspreis von EUR 3,04 habe für nur einen Meter pro Woche gegolten. Tatsächlich waren sowohl das Leistungsverzeichnis als auch ihr Angebot so zu verstehen, dass der Einheitspreis für den gesamten Zaun pro Woche gelten sollte.

d. Danach steht der Klägerin für diese Position eine Vergütung von EUR 240,16 netto (EUR 3,04 x 79 Wochen) zu.

e. Diese Forderung hat die Beklagte erfüllt, indem sie auf die Schlussrechnung zunächst EUR 173,29 netto und aufgrund des Teilvergleichs zum Zwecke der vollständigen Abgeltung weitere EUR 78,87 bezahlt hat.

4. Mangels Anspruchs in der Hauptsache steht der Klägerin weder ein Anspruch auf Zinsen noch auf Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat weicht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Auslegung ab.

Verkündet am 20.04.2021

Vorinstanz: LG Karlsruhe, vom 08.02.2019 - Vorinstanzaktenzeichen 4 O 102/18