BGH - Beschluß vom 18.05.1995
1 StR 247/95
Normen:
StGB § 24 ; StPO § 247 ;
Fundstellen:
StV 1995, 509

BGH - Beschluß vom 18.05.1995 (1 StR 247/95) - DRsp Nr. 1995/6038

BGH, Beschluß vom 18.05.1995 - Aktenzeichen 1 StR 247/95

DRsp Nr. 1995/6038

1. Der Ausschluß des Angeklagten während einer Zeugenvernehmung, der auch die Belehrung nach § 52 StPO umfassen kann, ist gerechtfertigt, wenn der Zeuge ankündigt, in Anwesenheit des Angeklagten von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. 2. Für die Rücktrittsfrage kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte seinen ursprünglichen Tatplan noch verwirklichen konnte.

Normenkette:

StGB § 24 ; StPO § 247 ;

Gründe:

1. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

a) Der Ausschluß des Angeklagten gemäß § 247 StPO während der Vernehmung der Zeugin S. v. K. war ersichtlich darauf gestützt, daß die Zeugin noch nicht 16 Jahre alt war (§ 247 Satz 2 StPO); er umfaßte nach Sachlage auch die Belehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 42. Aufl. § 247 Rdn. 6 mit Nachweisen).

b) Den Ausschluß des Angeklagten nach § 247 StPO während der Vernehmung der Zeugin H. v. K. hat das Landgericht auf die Ankündigung der Zeugin gestützt, sie werde bei Anwesenheit des Angeklagten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen (BGHSt 22, 18, 21). Der Senat hält an der Rechtsprechung fest, daß darin ein Grund zum Ausschluß nach § 247 StPO gesehen werden kann (vgl. ebenso Mayr in KK 3. Aufl. § 247 Rdn. 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO. § 247 Rdn. 3; Schlüchter in SK StPO § 247 Rdn. 7; Paulus in KMR 8. Aufl. § 247 Rdn. 13; Löwe/Rosenberg/Gollwitzer StPO 24. Aufl. § 247 Rdn. 16); denn bei dem auftretenden Widerstreit zwischen dem Anwesenheitsrecht des Angeklagten und dem Interesse an einer möglichst umfassenden Sachaufklärung muß letzterer deshalb der Vorrang gegeben werden, weil der Angeklagte über die Aussage anschließend zu unterrichten ist (§ 247 Satz 4 StPO) und er auch Fragen stellen kann (BGHSt 22, 289, 296).

c) Die Rüge, das Landgericht habe hinsichtlich des vom Angeklagten benannten Zeugen Dipl.-Psychologe N. die Vorschriften der §§ 244, 246 StPO verletzt, ist gleichfalls unbegründet. Der Schriftsatz, mit dem die Vernehmung des Zeugen beantragt worden war, ging vor der Hauptverhandlung beim Landgericht ein; der Antrag mußte daher nicht nach § 244 Abs. 6 StPO beschieden werden. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, genügt der Vortrag nicht, weil der Vermerk des Gerichts vom 14. November 1994 über ein Telefongespräch mit den benannten Zeugen nicht ausreichend mitgeteilt wird; nach dem Inhalt dieses Vermerks drängte sich die Vernehmung gerade nicht auf.

Zu einer Verletzung des § 246 StPO trägt die Revision nichts vor.

2. a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung kann jedoch aus sachlichrechtlichen Gründen keinen Bestand haben.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte seine damals 11 Jahre alte Tochter und sich selbst entkleidet, um mit ihr den Geschlechtsverkehr auszuführen. Die Tochter leistete jedoch heftigen Widerstand, worauf der Angeklagte schon nach kurzer Zeit von ihr abließ. Freiwilligen Rücktritt vom Versuch der Vergewaltigung hat das Landgericht dennoch verneint, weil der Angeklagte den Versuch nicht aus eigenem freiwilligen Entschluß aufgegeben habe, sondern deshalb, "weil er glaubte, infolge der Gegenwehr der Tochter den beabsichtigten Geschlechtsverkehr nicht ohne noch größere Gewalteinwirkung, zu der er nicht bereit war, zu Ende führen zu können" (UA S. 12).

Diese Begründung läßt besorgen, daß die Jugendkammer dem Tatplan des Angeklagten für die Beurteilung der Rücktrittsfrage eine Bedeutung zugemessen hat, die ihr nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zukommt (vgl. BGHSt 31, 170 ff.; 35, 90 ff.). Entscheidend ist nicht, ob der Angeklagte seinen ursprünglichen Tatplan nicht verwirklichen konnte, sondern ob ihm infolge einer Veränderung der Handlungssituation oder aufkommender innerer Hemmungen das Erreichen seines Zieles nicht mehr möglich erschien. War der Angeklagte aber noch Herr seiner Entschlüsse, hielt er die Ausführung der Tat, wenn auch mit anderen Mitteln, noch für möglich, dann ist der Verzicht auf ein Weiterhandeln als freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch zu bewerten, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Angeklagte aus sittlich billigenswerten Motiven oder aus anderen Gründen von weiteren Angriffen absah (vgl. BGHSt 35, 184 ff.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 5; Freiwilligkeit 22).

Danach kann mit der vom Landgericht angenommenen Begründung die Freiwilligkeit des Rücktritts nicht verneint werden. Eine abschließende Beurteilung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht möglich. Freiwilliger Rücktritt wäre zu verneinen, wenn der Angeklagte innere, nicht zu überwindende Hemmungen gehabt hätte, gegen seine 11 Jahre alte Tochter mit über das bisherige Maß hinausgehender Gewalt oder mit erheblichen Drohungen vorzugehen. Das gleiche müßte gelten, wenn er befürchtet hätte, weitergehende Gewaltanwendung hätte zu Verletzungen der Tochter und damit der Gefahr einer Entdeckung der Tat führen können. Entscheidend ist jedenfalls, ob der Angeklagte noch "Herr seiner Entschlüsse" geblieben ist und die Ausführung der Tat noch für möglich gehalten hat, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert war noch durch einen seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollenden (vgl. BGHSt 35, 184, 186; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 8 und Versuch, unbeendeter 25). Dazu wären ungeachtet der Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen ergänzende Feststellungen statthaft. Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung freiwilligen Rücktritt bejahen, wird zu prüfen sein, ob der festgestellte Sachverhalt eine Bestrafung nach §§ 174, 176, 178 StGB rechtfertigt.

b) Die Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung hat wegen des engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Taten die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge.

3. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

Fundstellen
StV 1995, 509