OLG Hamm - Urteil vom 28.09.1994
30 U 45/94
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, vom 21.12.1993 - Vorinstanzaktenzeichen 17 O 118/93

OLG Hamm - Urteil vom 28.09.1994 (30 U 45/94) - DRsp Nr. 2002/3416

OLG Hamm, Urteil vom 28.09.1994 - Aktenzeichen 30 U 45/94

DRsp Nr. 2002/3416

Tatbestand:

Durch Bauvertrag vom Mai 1992 wurde die Beklagte von der Streitverkündeten, der Grundstücksgesellschaft ... mbH in ... damit beauftragt, die Böden eines mehrstöckigen Parkhauses in ... zu beschichten. Die Arbeiten sollten im Herbst des Jahres durchgeführt und bis zur Eröffnung am 05.12.1992 beendet sein. Im Oktober 1992 wurde von der Bauleitung beschlossen, dass auf dem obersten nach oben hin offenen Parkdeck ein Arbeitsschutzzelt errichtet werden solle, um die Durchführung der Arbeiten zu ermöglichen. Die Beklagte, die mit der Beschaffung eines solchen Zeltes betraut wurde, mietete ein Zelt mit den Maßen 15,60 m x 32,80 m am 28.10.1992 von der Klägerin an. Der Mietpreis für 4 Wochen sollte einschließlich Auf- und Abbau 15.390 DM zuzüglich Mehrwertsteuer kosten. Da dieses Zelt die obere Parkdeckfläche nur zum Teil abdeckte, war vorgesehen, dass das Zelt innerhalb der Mietzeit mindestens einmal versetzt werden sollte, wobei ein einmaliges Versetzen zusätzlich 11.150 DM kosten sollte.

Der Aufbau des Zeltes erfolgte durch zwei Subunternehmerinnen der Klägerin, und zwar wurde das tragende Stahlrohrgerüst von der Firma ... und die darüber liegende Plane von der Firma ... montiert. Der Aufbau des Zeltes begann Ende Oktober/Anfang November 1992, verzögerte sich mehrfach, weil sich herausstellte, dass das Gefälle des Zeltdaches zunächst zu gering war, so dass Regenwasser nicht ablaufen konnte, und zwar etwa am 10.11.1992 abgeschlossen. An diesem Tag unterzeichnete der Zeuge ..., der als Subsubunternehmer der Beklagten die Beschichtung der Böden vornehmen sollte, einen Lieferschein der Klägerin an die Beklagte, der das Datum vom 02.11.1992 trug und die "Montage und Lieferung eines Stahlrohrzeltes mit Poly-Bandplanen um Dach und Seiten" auswies. Bereits am 09.11.1992 hatte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung über 15.390 DM zuzüglich Mehrwertsteuer übersandt. Wie schon während der Aufbauphase wurden auch in der Folgezeit die Bauarbeiten durch starke Regenfälle erheblich erschwert. Am 11.11.1992 monierte die Beklagte, dass die Dachplanen unter Wasser stünden und an den nicht genügend abgedeckten Planenstößen Wasser eindringe. Die Subunternehmerinnen der Klägerin erschienen daraufhin am 12. und am 16.11.1992 auf der Baustelle, wobei am 16.11. die vorhandene Zeltplane durch acht zusätzliche PVC-Planen der Größe 8 m x 10 m vollständig überdacht wurden. Am 26.11.1992 führte ein schwerer Sturm dazu, dass sich einige Holzbohlen der Unterkonstruktion des Zeltes verschoben und brachen. Der Schaden wurde von der Klägerin umgehend beseitigt. Kurze Zeit später wurde von der Bauleitung beschlossen, dass die Beschichtungsarbeiten auf dem oberen Parkdeck wegen der schlechten Witterung nicht durchgeführt, sondern auf das Frühjahr 1993 verschoben werden sollten. Das Zelt wurde nach einer schriftlichen Aufforderung der Beklagten vom 02.12.1992 von der Klägerin am 07. und 08.12.1992 wieder abgebaut.

Mit der Klage verlangt die Klägerin Bezahlung der Rechnung vom 09.11.1992. Sie hat behauptet, das Zelt habe sich in einem gebrauchsfähigen Zustand befunden, vorhandene Mängel seien von ihr jeweils unverzüglich beseitigt worden. Sie hat weiter behauptet, ihre Subunternehmerinnen hätten mehrfach festgestellt, dass Mitarbeiter der Beklagten Teile des Gerüsts demontiert und Zeltplanen geöffnet hätten, so dass Wasser in das Zelt habe eindringen können.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.544,60 DM nebst 13 % Zinsen seit dem 13.01.1993 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, das Zelt sei trotz der vorgenommenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen immer noch undicht gewesen, und zwar sei weiterhin an den Seiten Regenwasser eingedrungen.

Das Landgericht hat durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben und sodann durch Urteil vom 21.12.1993, auf das Bezug genommen wird (Bl. 154 ff. d.A.) der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat ausgeführt, dass die Beklagte als Mieterin die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln der Mietsache trage. Das folge aus § 363 BGB, da die Beklagte das Zelt als Erfüllung angenommen habe. Eine solche Annahme hat das Landgericht in der Unterzeichnung des Lieferscheines durch den Zeugen ... gesehen. Die somit beweispflichtige Beklagte habe einen Mangel des Zeltes nicht beweisen können, da der Zeuge ... ausgesagt habe, die Beschichtungsarbeiten seien durchführbar gewesen und nur aus Witterungsgründen unterblieben, und dieser Zeuge nicht weniger glaubwürdig als die übrigen Zeugen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, dass die Beziehungen der Parteien nicht nach Mietrecht, sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen seien. Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung müsse aber die Klägerin die Mängelfreiheit des Zeltes beweisen. Denn es liege weder eine Abnahme nach § 640 BGB noch eine Annahme als Erfüllung im Sinne von § 363 BGB vor. Die Unterzeichnung des Lieferscheins durch den Zeugen ... reiche insoweit nicht aus, da der Zeuge nicht berechtigt gewesen sei, rechtsverbindliche Erklärungen für die Beklagte abzugeben. Darüber hinaus rügt die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Die Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene Urteil.

Wegen der übrigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird, auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Bezahlung der Rechnung vom 09.11.1992. Bei dem in dieser Rechnung ausgewiesenen Betrag von 15.390 DM zuzüglich Mehrwertsteuer handelt es sich um Mietzins, da der Vertrag der Parteien vom 28.10.1992 ein Mietvertrag und nicht etwa ein Werkvertrag ist. Die für die Beklagte interessante Leistung der Klägerin lag in der Zurverfügungstellung eines Zeltes auf Zeit. Der von der Klägerin geschuldete Auf- und Abbau des Zeltes ist zwar innerhalb des Vertragsgefüges ein werkvertragliches Element, aber aus der Sicht des Kunden der Klägerin nur Mittel zum Zweck und daher für die rechtliche Einordnung des Vertrages von nachrangiger Bedeutung. Insoweit liegt der Fall ähnlich wie bei Verträgen über Baugerüste, die gleichfalls dem Mietrecht unterliegen (OLG Düsseldorf, VersR 1974, 1113; Soergel-Kummer, BGB, 11. Aufl. 1980, Rdn. 121 vor § 535). Darüber hinaus spricht für eine Einordnung als Mietvertrag, dass die Klägerin auf ihren Geschäftsbögen ihren Unternehmensgegenstand selbst mit "Vermietung" angibt und überdies die von ihr verlangten Entgelte - wie im Angebotsschreiben vom 26.10.1992 ersichtlich zwar den überdurchschnittlichen Aufwand des Auf- und Abbaus einkalkulieren, für den Kunden aber gleichwohl nach Zeitabschnitten gestaffelt werden.

Ein Anspruch der Klägerin auf Mietzinszahlung besteht nicht, weil die Beklagte gemäß § 537 Abs. 1 BGB wegen eines Fehlers der Mietsache von der Entrichtung des Mietzinses vollständig befreit ist. Für den Zeitraum bis zum 16.11.1992 einschließlich steht nach der Beweisaufnahme fest, dass sich das Zelt noch nicht in einem gebrauchsfähigen Zustand befand. Für die Zeit bis zum 10.11.1992, dem Tag der Unterzeichnung des Lieferscheins, ist dies sogar unstreitig. Die übereinstimmende Schilderung aller Zeugen, dass sich anfangs große mit Regenwasser gefüllte Mulden auf dem Zeltdach bildeten, an deren Unterseite es auf das obere Parkdeck tropfte, und dass es mehrerer Versuche bedurfte, um diesen Mangel abzustellen und ein ausreichendes Gefälle des Zeltdachs herzustellen, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr in Abrede gestellt. Dieser Zustand stellte einen Mangel der Mietsache dar, da es für die vorzunehmenden Beschichtungsarbeiten erforderlich war, dass sich das Parkdeck zumindest in einem einigermaßen trockenen Zustand befand, was der Klägerin auch bekannt war. Für den anschließenden Zeitraum vom 10. bis zum 16.11.1992 gilt im Ergebnis nichts anderes. Dass auch in dieser Zeit Mängel vorgelegen haben müssen, folgt daraus, dass auf das Monierungsschreiben der Beklagten vom 11.11.1992 die Subunternehmerinnen der Klägerin am 12. und am 16.11.1992 auf der Baustelle erschienen und Mängelbeseitigungsarbeiten durchführten. Zwar meinte die Klägerin im Schreiben vom 13.11.1992, die Reklamationen seien am Vortage beseitigt worden. Dann hätte aber kein Anlass bestanden, am 16.11.1992 erneut vor Ort zu erscheinen und die bisherige Konstruktion durch Montage einer zweiten Plane grundlegend zu verändern. Aus dem eigenen Verhalten der Klägerin ergibt sich, dass die Zeltkonstruktion bis zur Beendigung der Arbeiten am 16.11.1992 nicht geeignet war, ihren Zweck zu erfüllen.

Für den restlichen Zeitraum bis zum Abbau des Zeltes hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dass sich das Zelt nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in einem gebrauchsfähigen Zustand befand, nicht führen können. Für diesen Zeitraum hat die Beweisaufnahme kein eindeutiges Ergebnis erbracht. Die Zeugen ... und ... haben ausgesagt, dass große Flächen des oberen Parkdecks - der Zeuge ... spricht von 40 bis 70 %, der Zeuge ... sogar von 65 bis 80 % der Gesamtfläche - ständig feucht gewesen sind und deshalb eine Durchführung der Beschichtungsarbeiten unmöglich gewesen sei. Diese Aussagen werden bestätigt durch das Baubesprechungsprotokoll vom 25.11.1992, in dem es heißt, dass die Arbeiten auf dem obersten Parkdeck unter dem Wetterschutzzelt immer noch nicht aufgenommen werden könnten, da die seitliche Abplanung des Zeltes immer noch große Undichtigkeiten aufweise, und durch das am 30.11.1992 gefertigte Lichtbild, das eine größtenteils feuchte, teilweise sogar nasse Bodenfläche zeigt. Das Landgericht hat gleichwohl einen Mangel des Zeltes nicht als bewiesen angesehen, weil nach der Aussage des Zeugen ... die Beschichtungsarbeiten trotz der vorhandenen Feuchtigkeit möglich gewesen seien. Das offene Beweisergebnis geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin. Zwar hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Unterzeichnung des Lieferscheines durch den Zeugen ... am 10.11.1992 eine Annahme als Erfüllung im Sinne von § 363 BGB darstellt, so dass die Beweislast für das Vorhandensein eines Mangels von diesem Zeitpunkt an grundsätzlich die Beklagte trifft. Die Beklagte hat aber - wie oben im Einzelnen dargelegt - bewiesen, dass das Zelt noch bis zum 16.11.1992, also nach Unterzeichnung des Liefertermins, undicht und damit mangelhaft war. Der Streit der Parteien dreht sich genaugenommen darum, ob dieser Mangel durch die Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin vom 16.11.1992 tatsächlich beseitigt worden ist oder nicht. Ob in einer solchen Situation der Vermieter oder der Mieter die Beweislast trägt, ist bislang weder vom BGH - in der Entscheidung BGH, NJW 1985, 2328 wird das Problem allenfalls am Rande berührt - noch in der veröffentlichten obergerichtlichen Rechtsprechung entschieden worden. Der Senat beantwortet die Frage dahin, dass der Vermieter beweisen muss, dass seine Mängelbeseitigungsmaßnahmen erfolgreich waren. Das folgt zunächst aus der allgemeinen Erwägung, dass grundsätzlich der Schuldner die Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung beweisen muss und hier der Vermieter Schuldner des Mängelbeseitigungsanspruchs ist. Es lässt sich auch eine Analogie zu § 542 Abs. 3, 2. Alt. BGB bilden. Diese Bestimmung regelt den Fall, dass dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht gewährt wurde und er deshalb dem Vermieter eine Frist zur Abhilfe gesetzt hat. Behauptet nun der Vermieter, er habe Abhilfe geschaffen, und zwar innerhalb der gesetzten Frist, so muss er das beweisen. Die vorliegende Konstellation, in der die Mietsache einen Mangel aufweist und der Vermieter behauptet, er habe Abhilfe geschaffen und den Mangel beseitigt, ist von der Grundstruktur her vergleichbar. Schließlich bietet sich eine weitere Analogie zu den Regeln des Werkvertragsrechts an. Trotz aller sonstigen Unterschiede ist in beiden Rechtsbereichen die Annahme bzw. Abnahme der geschuldeten Sache der entscheidende Schnittpunkt für die Beweislastverteilung. Vor diesem Zeitpunkt muss der Vermieter bzw. der Unternehmer beweisen, dass seine Leistung ordnungsgemäß ist, anschließend der Mieter bzw. der Besteller, dass sie es nicht ist. Im Werkvertragsrecht ist anerkannt, dass der Unternehmer auch nach erfolgter Abnahme die Beweislast trägt, wenn er sich zur Nachbesserung eines unstreitig vorhandenen Mangels bereit erklärt hat. Ohne den Nachweis der erfolgreichen Nachbesserung kann der Unternehmer seine Vergütung nicht verlangen. Das hat der BGH mehrfach im Zusammenhang mit der Vollstreckbarkeit von Verurteilungen zur Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung entschieden (BGHZ 61, 42, 46; BGHZ 90, 354, 360 f.; zustimmend Baumgärtl, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl. 1991, § 633 BGB Rdn. 4). Es ist kein Gesichtspunkt ersichtlich, warum die Rechtslage im Mietrecht eine andere sein sollte.

Die Behauptung der Klägerin, die Mängel der Mietsache seien auf eigenes Fehlverhalten der Beklagten zurückzuführen, da Mitarbeiter der Beklagten Teile des Gerüsts und der Planen demontiert hätten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar ist anerkannt, dass eine Minderung des Mietzinses ausgeschlossen ist, wenn und soweit der Mangel vom Mieter zu vertreten ist (Erman/Jendrek, BGB, 9. Aufl. 1993, § 537 Rdn. 26). Die insoweit beweispflichtige (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. 1992, § 537 BGB Rdn. 18 a) Klägerin hat derartige Umstände jedoch nicht beweisen können. Für die Zeit bis zum 16.11.1992 steht fest, dass die Zeltkonstruktion als solche mangelhaft war. Etwaige Eingriffe von Arbeitern der Beklagten, die von den Zeugen ..., ... und ... bestätigt worden sind, können in diesem Zeitraum allenfalls eine untergeordnete Rolle gespielt haben. Für die Zeit nach dem 16.11.1992 ist die Beweisaufnahme ohne Ergebnis geblieben. Der Zeuge ... war letztmalig am 16.11.1992 auf der Baustelle. Der Zeuge ... datiert seine diesbezüglichen Feststellungen mit "ziemlich am Anfang", danach seien seines Wissens keine Gerüstteile mehr demontiert worden. Der Zeuge ... hat seine Beobachtungen zeitlich nicht näher eingegrenzt. Damit ist nicht bewiesen, dass Arbeiter der Beklagten noch nach dem 16.11.1992 in die Zeltkonstruktion eingegriffen haben.

Schließlich ist eine Minderung des Mietzinses auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Abbruch der Arbeiten möglicherweise nicht wegen der Undichtigkeit des Zeltes, sondern wegen der allgemeinen Witterungsbedingungen erfolgte. Insoweit hat der Zeuge ... ausgesagt, Grund für den Abbruch der Arbeiten sei gewesen, dass unterhalb eine Temperatur von 8 Grad Celsius und oberhalb einer bestimmten Luftfeuchtigkeit die vorgesehenen Beschichtungsarbeiten nicht durchführbar gewesen seien. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es jedoch so, dass der Vermieter nicht mit Erfolg einwenden kann, der Mieter hätte die Mietsache auch dann nicht genutzt, wenn sie mangelfrei gewesen wäre (BGH, NJW 1958, 785; BGH, NJW 1987, 432, 433). Grund dafür ist, dass die Minderung des Mietzinses kraft Gesetzes automatisch eintritt, ohne dass es einer Willensäußerung des Mieters bedarf. Auf die Frage, warum die Arbeiten abgebrochen und auf das Frühjahr 1993 verschoben wurden, kommt es daher nicht an.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO.

Vorinstanz: LG Bielefeld, vom 21.12.1993 - Vorinstanzaktenzeichen 17 O 118/93