§ 637 Abs. 2 BGB

Zu § 637 Abs. 2 BGB Fehlschlagen von Nacherfüllungsmaßnahmen - Unzumutbarkeit des Bestellers

OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2013 - 21 U 86/12 Baurechtsreport 2013, 42 = OpenJur 2013, 36374

I. Das Urteil nimmt Stellung zu der Frage,

wann eine Nacherfüllung gem. § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB fehlgeschlagen ist, bzw. wie viele Nachbesserungsversuche einem Auftraggeber bei mangelhaften Bauleistungen zumutbar sind.

II. Das Urteil hat folgenden Leitsatz:

"Wann eine Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 2 S. 2 BGB fehlgeschlagen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab. Es ist möglich, dass auch nach mehreren Nacherfüllungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nacherfüllung ausgegangen werden kann. Die in Kaufrecht in § 440 S. 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem 2. erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar."

III. Die wichtigsten Entscheidungsgründe:

Nach Auffassung des OLG Hamm hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist. Je nach den Umständen kann ein Fehlschlag schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch gegeben sein. Ebenso ist es aber auch möglich, dass auch nach mehreren Versuchen noch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Die Anzahl von Nachbesserungsversuchen allein ist deshalb nicht ausschlaggebend.