Den objektiven Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung verwirklicht, wer die rechtliche oder tatsächliche Macht hat, eines der in § 21 Abs. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter anderen entgeltlich auf Zeit zum Gebrauch oder zur Nutzung zu überlassen; er muss Träger der Rechte und Pflichten aus einem Miet- oder Pachtvertrag oder einem ähnlichen Vertrag über eine Nutzungsüberlassung sein.
Das kann auch derjenige sein, dem ein Wohnungsrecht entgeltlich oder unentgeltlich, formlos oder konkludent zur Ausübung überlassen wurde. Ein noch fortbestehendes (dingliches) Wohnungsrecht, das der Sicherung dient und tatsächlich nicht ausgeübt wird, steht einer schuldrechtlichen Nutzungsvereinbarung nicht entgegen.
Im Streitfall hatte die Mutter dem Kläger in 1994 ein mit Wohnhaus und Scheune bebautes Grundstück übertragen, an dem sie sich ein "ausschließliches, lebenslängliches, unentgeltliches Wohnungsrecht im gesamten Gebäude" vorbehielt. Nach dem Vertrag war ihr "die Überlassung der Ausübung des Wohnungsrechts an Dritte, auch teilweise und auch gegen Entgelt" gestattet. In 1998 zog sie krankheitsbedingt bis zu ihrem Tod in 2000 zum Bruder des Klägers. Der Kläger sanierte daraufhin das Dach des Wohnhauses und vermietete es ab November 1999 an fremde Dritte. Miete wurde vereinbarungsgemäß erst im Laufe des Jahres 2000 gezahlt, da der Mieter diverse Reparaturen auf eigene Rechnung durchzuführen hatte.
Der BFH ist gleichwohl zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufwendungen für die Dachsanierung beim Kläger als vorweggenommene Werbungskosten anzuerkennen sind. Mit der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in Auftrag gegebenen und durchgeführten Dachsanierung im Herbst 1998 dokumentiere sich der endgültige Entschluss des Klägers, Vermietungseinkünfte zu erzielen. Dieser Entschluss sei bis zur tatsächlichen Vermietung auch nicht wieder aufgegeben worden.
Der im Anschluss an die Dachsanierung folgende ca. einjährige Leerstand sei nicht als eine Aufgabe der Vermietungsabsicht anzusehen; denn zum einen sei der Kläger bereits im August 1999 ein auf unbestimmte Zeit laufendes Mietverhältnis eingegangen, zum anderen seien gegenteilige Anhaltspunkte, wie Verkaufs- oder Selbstnutzungsabsicht, vom FG weder festgestellt worden noch aus den Akten ersichtlich. Schließlich habe sich die Suche nach einem Mieter offensichtlich deshalb hingezogen, weil noch umfangreiche Reparaturen am Haus (von einem Mieter) zu erledigen waren, die dann auch zum Aufschub der Mietzahlungen bis zum Jahre 2000 führten.
Quelle: BFH - Urteil vom 06.09.06