Treten vor vollständiger Zahlung der Werklohnforderung Mängel auf und ist eine Gewährleistungssicherheit vereinbart, kann der Auftraggeber hierdurch in der Ausübung seiner Zurückbehaltungsrechte beschränkt sein.
Soweit zwischen den Vertragsparteien eines Werkvertrags Sicherheitsleistung vereinbart ist, räumt § 17 Nr. 3 VOB/B dem Werkunternehmer das Wahlrecht unter den verschiedenen Sicherheiten ein. In der Regel übergibt der Unternehmer zur Ablösung des Bareinbehalts eine entsprechende Bankbürgschaft. Kürzt der Auftraggeber daneben wegen bereits vorliegender Mängel den Werklohn, kann dies für ihn Konsequenzen haben, die er so nicht beabsichtigt hat.
Grundsätzlich sichern sowohl ein vereinbarter Bareinbehalt als auch eine Gewährleistungsbürgschaft ausschließlich geldwerte, demnach sekundäre Mängelansprüche. Soweit mangels Aufforderung zur Nacherfüllung und Fristsetzung lediglich Nacherfüllungsansprüche bestehen, ist der Sicherungsfall noch nicht eingetreten und dem Unternehmer steht die Wahl des Sicherungsmittels zu (§ 17 Nr. 3 VOB/B). In diesem Fall kann er nach Stellung einer Bürgschaft die vollständige Auszahlung seines Werklohnes verlangen (BGH vom 13.09.2001, VII ZR 467/00). Ist der Sicherungsfall bereits vor Ausübung des Wahlrechts durch den Unternehmer eingetreten, kann der Auftraggeber den Bareinbehalt auch dann verwerten, wenn der Unternehemr den Einbehalt mit einer Gewährleistungsbürgschaft ablösen möchte. Allerdings darf der Besteller in diesem Fall aus Gründen der Übersicherung die ihm angebotene Bürgschaft nicht zusatzlich annehmen. Solange der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln Nacherfüllung verlangt, bestehen die gesetzlichen Zurückbehaltungsrechte (voraussichtliche Mangelbeseitigungskosten und Druckzuschläge) neben den vereinbarten Sicherheiten. Der Höhe nach ist der Auftraggeber jedoch nur insoweit zu deren Ausübung berechtigt, als diese die Bürgschaftssumme bzw. den Barsicherheitseinbehalt übersteigen (OLG Hamm, Urteil vom 08.11.2005, Az. 21 U 84/05).
Quelle: Cornelia Kiskalt, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht - Beitrag vom 04.09.06
Erstellt von Cornelia Kiskalt, Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht
